【原創】文/汐溟

發行方制定宣發方案及具體計劃后應與片方確認，獲得片方認可后才可執行。如果發行方擬定的宣發方案發送片方后未獲回應即開始執行，發行方是否構成違約？若構成違約，違約責任應如何承擔？

甲委托乙宣傳發行院線影片，雙方在《影片宣發合同》中約定，乙負責制定宣傳發行計劃及詳細方案，報送甲獲甲同意后執行。履行中，乙向其發送過《宣傳計劃表》，但未獲得甲回應即按照該計劃執行。此后甲明確反對乙的宣發計劃，主張基于合同約定乙制定宣發方案及計劃應經其確認，乙未經其同意即執行方案，構成違約。乙則認為其曾向甲發送過《宣傳計劃表》，甲知悉宣傳計劃的內容未明確異議應視為認可，故其并未違約。

由雙方對權責的約定來看，乙負責宣發方案的制定和執行，甲對宣發方案有最終決定權。甲認為乙的方案未獲其審核通過，因此對方案及其執行效果不予認可。本文認為，對雙方的主張以及乙是否違約并應如何承擔違約責任應根據不同情形區別認定：

首先，甲表達不予認可乙宣發方案的時間對案件定性有重要影響。甲雖有宣發方案的審核決定權，但權利不可濫用應該誠信行使。判斷甲權利行使方式是否誠信取決于其權利的行使時間。如果影片已經在院線公映，而依據合同或者其他事實可知雙方對影片的公映時間是確定的，甲作為專業的電影公司知道影片的公映事實以及公映后票房整體成績。結合乙曾向甲發送宣發計劃可以推定：甲收到乙宣發計劃后以沉默應對，待影片公映后觀察影片的發行成績，若票房符合期待則接受乙宣發方案，若票房欠佳則對宣發方案提出異議。甲本該在收到宣發方案后即表達是否接受的意見，但卻不予評價，待影片公映后才給予明確意見，以此將風險轉嫁給乙。易言之，甲知悉乙已有宣發行為，但其未明確拒絕，如果甲恪守誠信的精神，不管是否接受宣發方案其都應與乙溝通，因為宣發行為及其成績關系到雙方共同的利益。尤其是其不同意乙所擬宣發方案時更應及時表明態度，防止乙擅自宣發給雙方造成損失。前述行為表明，甲的行為存在明顯過錯。

甲或以不知影片宣發事實為由抗辯。如果合同中未約定影片公映時間、雙方對上映時間無溝通且甲無電影行業知識及經驗，則甲主張或有道理。但宣發事宜如果有雙方多名職員參與，且有微信溝通群，甲不知乙已開展宣發工作的事實不合常理，難以成立。若在乙執行宣發方案后不久甲即發現該事實并明確表達異議，則甲的權利行使正當，符合誠實信用精神。

其次，乙主張甲收到宣發方案后未持異議即視為認可。我國《民法典》第一百四十條規定：“行為人可以明示或默示作出意思表示。沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。”甲收到乙的宣發方案后未作出回應，實為沉默，若合同中對此無明確約定且雙方之間也無此種交易習慣時，該沉默不具意思表示的效力，即并非乙主張的接受、認可。乙的主張同樣不能成立。

綜上，本文認為，發行方雖將宣發方案報送片方但未獲片方明確認可即執行，構成違約。片方知悉宣發方案及其執行的事實，若在影片公映或宣發完畢后才提出異議，權利的行為有違誠信，存在明顯過錯。根據我國《民法典》第五百九十二條第二款的規定，當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生有過錯的，可以減少相應的損失賠償額。如片方追究發行方的違約責任，因其自身存在過錯，發行方的賠償責任也應相應減少。

本文改編自《約定宣發計劃應經版權方確認，未確認而執行構成履行瑕疵》一文，作者汐溟。