【原創】文/汐溟

根據我國《民法典》第五百二十六條規定，當事人互負債務，有先后履行順序，應當先履行債務一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行請求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。此即學說中的先履行抗辯權(也有學者稱之為“后履行抗辯權”）。先履行抗辯權是同時履行抗辯權的一種特殊情形。二者的區別主要在于：兩種抗辯權分別適用于同時履行和異時履行的情況。

在履行主要義務可以區分成先后順序時，先履行抗辯權是為后履行的一方設定的抗辯權。在先履行的一方未履行或未適當履行債務時，如果向后履行一方提出履行要求時，后履行一方有權拒絕其相應請求。先履行抗辯權是一種獨立的抗辯權，該權利的行使不會導致先履行一方請求權的消滅，而是能阻止其請求權的行使，因此，先履行抗辯權屬于延期的抗辯權。

先履行抗辯權屬于法定抗辯權，其行使是正當行使法定權利的表現，并不構成違約，而且能夠產生使對方的請求權延期的效力。

既然先履行抗辯權是法律賦予當事人的權利，當事人能否在合同中對其進行擴張或限縮約定呢？如有此類約定，是否有效？對此，本文試論如下：

對于此類約定是否發生效力，取決于《民法典》第五百二十六條關于先履行抗辯權成立要件的規定是否為強制性規定。根據我國《民法典》第一百五十三條規定，“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”如果該法第五百二十六條為強制性規定，則當事人對其所做限制性約定應為無效。該條所稱的強制性規定應為效力性強制規定。

先履行抗辯權為同時履行抗辯權的一種特殊情形，二者的法律規定性質相同。以同時履行抗辯權為例，崔建遠教授認為，同時履行抗辯權規范平衡的是當事人之間的利益關系，不是關于公共利益的規范，不涉及公序良俗原則。因此，法律對同時履行抗辯權的規定不屬于強制性規定。其二，對于法律對同時履行抗辯權的規定在措辭上使用的是“后履行一方有權拒絕其履行請求”、“后履行一方有權拒絕其相應的履行請求”，賦予當事人的是權利而非強加的義務。既然是權利，權利人就可以放棄，除非放棄會違反公序良俗或誠實信用的原則。當事人對諸如非對價關系的兩項義務之間可以成立同時履行抗辯權的約定，可以看作是非抗辯權人在給付和對待給付的關系上，甘愿承受更多的負擔，同意強化對方的權利。符合意思自治的原則，不涉及公序良俗原則和誠實信用原則的問題（參見崔建遠著：《合同法總論（中卷）（第二版）》，中國人民大學出版社，第101頁）。本文也持相同觀點。我國《民法典》對包含先履行抗辯權的規定均非強制性規定。

既然《民法典》第五百二十六條并非強制性規定，因此，當事人可以約定先履行抗辯權的成立條件，有權以意思自治的方式對其予以變更，先履行抗辯權也因當事人的特別約定而擴張或限縮。

當然，先履行抗辯權的法律規定雖然不是強制性規定，當事人得以合意約定形式變更，但當事人變更先履行抗辯權的約定并不當然有效，即須滿足法定條件。根據我國《民法典》第一百四十三條的規定，具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。除此之外，還應排除《民法典》對民事法律行為效力的其他規定。

綜上，如果當事人以合意的方式變更先履行抗辯權的成立條件，該約定符合《民法典》對民事法律行為效力的規定，則當事人的約定有效。約定的先履行抗辯權優先于法定的先履行抗辯權。