最近河南又出了一起經典案例。大學生翟某出于好奇，通過某社交軟件與一名性工作者相約，但在見面后，因為該女性和照片差距過大而拒絕與其發生關系。兩個月后，他接到公安機關電話，告知其涉嫌嫖娼，并最終對其予以拘留5日的行政處罰。翟某不服，認為自己已主動拒絕和性工作者發生關系，根本未實施嫖娼行為，不應予以處罰。但在申請復議后，該處罰決定仍舊被復議機關維持。公安機關給出的理由是，與翟某相約的性工作者王某此前因賣淫被抓，其供述曾與翟某在微信上談妥性交易的價錢為400元。

實踐中，此類案件并不少見，也經常引發爭議——嫖客和賣淫女只是商議好價格，但最終因各種原因并未實施性行為，還可以定賣淫嫖娼嗎？

一、約嫖未嫖可定嫖娼的法律依據

《治安管理處罰法》對賣淫嫖娼規定于第66條，“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。在公共場所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”。

不同于某些國家將性交易合法化，賣淫嫖娼在我國自建國后就被列入違法行為予以禁止。不僅此前的《治安管理處罰條例》（1987年施行）和現在的《治安管理處罰法》（2005年施行）都明確規定要對賣淫嫖娼予以治安處罰，1991年全國人大常委會還專門通過《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》，規定“對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關會同有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，使之改掉惡習，期限為六個月至二年。具體辦法由國務院規定；因賣淫、嫖娼被公安機關處理后又賣淫、嫖娼的，實行勞動教養，并由公安機關處五千元以下罰款。對賣淫、嫖娼的，一律強制進行性病檢查。對患有性病的，進行強制治療”。但在2019年，因相關的收容教育法律規定和制度已被廢止，本條中的“收容教育和強制檢查與治療”也相繼被全國人大常委會廢止。

賣淫嫖娼被列入屬于違法行為，一方面因為此類行為的確有傷風化也有違公德，而我國刑法和《治安管理處罰法》又都承擔著一定道德教化的功能；另一方面同樣基于公共衛生和公眾健康的考慮，這也是全國人大常委會此前規定此類違法行為人必須接受強制檢查和治療的原因。

賣淫嫖娼雖然可大致被界定為以金錢或財物交易為對價，一方向另一方提供性服務的行為，但具體邊界在行政執法中卻又總存有模糊之處。為澄清其概念，2001年公安部作出的《關于同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》（公復字【2001】4號）規定，賣淫嫖娼中“性行為”還包括口淫和手淫，而且同樣會發生于同性之間，即只要是以金錢或財物給付為代價，由交易一方向另一方提供性服務，無論具體行為采取何種方式，都不影響對賣淫嫖娼的認定。這一批復可說將賣淫嫖娼中的性行為由傳統認知中的生殖器插入又擴張到口淫、手淫和雞奸等。

2003年公安部針對山東省公安廳的請示又作出《關于以錢財為媒介尚未發生性行為或者發生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復》。該《批復》尤其指明，“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發生性關系的行為。行為主體之間主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致，已經談好價格或者已經給付金錢、財物，并且已經著手實施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發生性關系的；或者已經發生性關系的，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理”。由此來看，只要是已經談攏價格，即使未實施性行為，或者已經實施了性行為，但尚未給付金錢、財物，都不會影響賣淫嫖娼的行為認定。

也是在2003年的《批復》發布后，實踐中出現大量談攏價格后等待嫖娼或是中止嫖娼就被定性為嫖娼的案例，只要公安機關發現交易雙方已議定好價格，無論是否已實施嫖娼行為，都會對行為人予以行政拘留的處罰。

2003年的《批復》之所以做上述規定，其背后原因又在于：治安管理處罰在我國大體相當于輕罪，因此在責任認定上基本和刑法遵循同樣的原理。

刑法認為，故意犯罪是一個持續的過程，由相互連接的預備階段與實行階段組成。雖然從嚴格意義而言，只有犯罪既遂才符合犯罪構成，但犯罪預備、犯罪中止和犯罪未遂又都屬于刑法中“修正的犯罪構成”，即屬于犯罪的特殊樣態。

其中，“犯罪預備”是為了犯罪，準備工具、制造條件，但由于行為人意志以外的原因未能著手實施犯罪的特殊形態；“犯罪中止”是指無論在犯罪預備階段還是在犯罪實行階段，行為人自動放棄犯罪行為，或者自動不著手實行犯罪的；“犯罪未遂”是已經實施犯罪，由于行為人意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

由此類比，談攏價錢而等待嫖娼大體相當于典型的犯罪預備；約嫖后又因各種事由主動放棄嫖娼屬于犯罪中止；而在等待嫖娼過程中就因被公安機關抓獲屬于犯罪未遂。

我國刑法總則規定，對犯罪預備、犯罪中止和未遂原則上都要懲罰，由此來看，2003年的《批復》規定無論是已談好價格但未發生性關系，還是發生性關系尚未給付金錢，都要按賣淫嫖娼處理，顯然也是參考了刑法的規定。

二、擴大定性與懲罰的問題

值得注意的是，這一規定擴大了賣淫嫖娼的打擊范圍，卻也因此引發諸多執法問題。典型的就如，《行政處罰法》第40條規定，“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清、證據不足的，不得給予行政處罰”。但因有《批復》的規定，公安機關只要從賣淫女處確認，雙方已就嫖娼談攏價格就可以不用再收集其他證據而直接處罰行為人；更有甚者，只要行為人有過詢價行為，甚至有證據證明其出入過嫖娼地點，也會被認定為存在嫖娼行為。

在2019年湖北省高級人民法院作出的一份再審裁定（【2020】鄂行申546號）中，相對人就提出，被告行政機關認為其構成嫖娼行為僅有證明其出入過休閑店的視頻監控，以及賣淫女的詢問筆錄，并未有任何直接證據證明其的確實施過嫖娼行為，即使是公安機關用作直接證據的避孕套也非現場提取，更未進行過相應的DNA鑒定。但法院最終仍根據《批復》認為，無論是否已發生性行為，只要雙方已就賣淫嫖娼達成合意，就可認為該處罰具有事實依據，證據確鑿充分。至于相對人提出的，執勤人員屬于輔警，并不具有執法資格等執法程序問題，只屬于程序輕微違法并不影響實體決定，而是否要對避孕套進行DNA鑒定也屬于公安機關的裁量范疇，因此，法院最終仍舊支持了原處罰決定。

從這個案件中已在某種程度上代表了《批復》的廣泛適用所帶來的執法問題：即其大幅縮減了公安機關在認定賣淫嫖娼時的取證范圍和取證義務，也因此很容易就引發這一處罰的濫用。而打擊范圍的擴張帶來的另一顯著問題就是選擇性執法——要確保所有達成嫖娼合意的行為都要受到法律懲戒，必然需要龐大的執法資源，但執法能力的有限使公安機關只能有選擇的進行，權力尋租甚至釣魚執法也相應產生。而僅憑一項批復，就使公安機關無需再充分收集證據、核對案件事實就可對當事人進行處罰，甚至大幅擴張了《治安管理處罰法》的處罰范圍，同樣也有了自我賦權之嫌。

三、約嫖未嫖定為嫖娼的規范沖突

上述《批復》是2003年由公安部作出。但值得注意的是，2007年公安部又發布《公安機關執行﹤治安管理處罰法﹥有關問題的解釋（二）》，在其“二、關于未達目的違反治安管理行為的法律責任問題》”中明確規定，“行為人為實施違反治安管理行為準備工具、制造條件的，不予處罰。行為人自動放棄實施違反治安管理行為或者自動有效地防止違反治安管理行為結果發生，沒有造成損害的，不予處罰；造成損害的，應當減輕處罰。行為人已經著手實施違反治安管理行為，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，應當從輕處罰、減輕處罰或者不予處罰”。

由此來看，公安部2007年的解釋已明確在治安管理處罰中，如只是預備則不予處罰；如屬于中止，未造成損害的，不予處罰；如屬于未遂，則應從輕、減輕或不予處罰。而且上述《解釋》既然適用于所有的治安處罰行為，當然應包括由《治安管理處罰法》所覆蓋的賣淫嫖娼行為。

在法律適用上，既然已有新法且新法規定已與舊法不同，就理應適用新法。而且2003年的規定只是公安部就山東省公安廳請示所做的批復，其效力也無法與公安部的一般性行政解釋相提并論。據此，如果說2003年至2007年間，約嫖未嫖還可直接認定為嫖娼而處罰，在2007年之后依照新的《解釋》就不再具有合理性。依照2007年的《解釋》，如果已談攏價格，但自動放棄嫖娼行為的，屬于中止，應不予處罰；如果已談攏價格，但在發生性行為之前就被公安機關抓獲，屬于未遂，應從輕、減輕或者不予處罰；如果只是詢價則充其量只能構成預備行為，同樣應不予處罰。

此外，即使是刑法原則上懲罰犯罪預備、犯罪中止和犯罪未遂，也是有刑法總則的明確規定授權，而且實踐中，刑法也只是將預備、中止和未遂作為懲罰的例外。對于犯罪預備而言，只有實質上值得懲罰的預備行為才能作為犯罪懲罰，而是否具有可懲罰性又取決于，該預備行為的發展必然或極有可能導致重大法益的侵害，而且行為人的犯罪故意已經非常確定。因為如果大量懲罰犯罪預備，就必然導致原本不是犯罪預備的日常行為也受到懷疑，一些類似于工具準備的日常行為也會受到制裁。而且在預備階段，行為人可能隨時放棄犯罪決意，過于廣泛地處罰預備行為，既違背責任主義也會反過來促使行為人真的著手實施犯罪。

至于詢價行為，放在刑法學理中有時甚至連犯罪預備都無法構成，可能僅屬于某種犯意表示，即以口頭或書面方式將犯罪意圖表現于外部。犯意表示只是犯意的單純流露，并不能為犯罪制造條件，因此也完全不成立犯罪。對于犯罪中止和犯罪未遂，基于與犯罪預備一樣的理由，刑法同樣要求要謹慎地限制其懲罰范圍，而不是借由懲罰犯罪中止和犯罪未遂，而將懲罰圈無限擴張，寬刑省獄而非一味重罰永遠都是刑法應堅守的立場。這一點對于與刑法相似的治安管理處罰應同樣適用。

我們都知道，嫖娼盡管不會留下犯罪記錄，卻會被行政拘留且由公安機關留存記錄，也因此會載入個人檔案，并持續影響之后的入學、參軍、就業甚至是職務晉升等。如大學生翟某所反映的，其所在的學校因其有嫖娼記錄而對其予以處分，更嚴重的如此前爆出的某著名大學依其校規，會將有嫖娼和拘留記錄的學生予以開除。除違法和犯罪標簽給個人生活帶來的重大影響外，賣淫嫖娼相比其他行為更帶有強烈的道德譴責和否定意味，也更容易引發對個人的污名化效果。因此，慎重地將懲罰范圍限定在合理限度內，而非一味擴張或許才應是解讀和適用法律時的正確選擇。

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趙宏，系中國政法大學教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。