【原創】文/汐溟 楊楊

序言：

將金庸先生的四部知名武俠小說改編成卡牌游戲，而這種改編不用于通常形式上的抄襲剽竊，未全部使用完整的原著故事情節，而是對人物角色、人物特征、人物關系、武功招式以及武器、陣法、場景等創作要素進行了截取式、組合式的使用。是否構成侵權呢？

本文以明河社出版有限公司、完美世界（北京）軟件有限公司與北京火谷網絡科技股份有限公司、昆侖樂享網絡技術有限公司、昆侖萬維科技股份有限公司侵害改編權及不正當競爭糾紛案為例，簡要本案的裁判觀點。

【案情簡述】

原告：明河社出版有限公司（下稱明河社）

原告：完美世界（北京）軟件有限公司。（下稱完美世界）

被告：北京火谷網絡科技股份有限公司。（下稱火谷網）

被告：昆侖萬維科技股份有限公司。（下稱昆侖萬維）

被告：昆侖樂享網絡技術有限公司。（下稱昆侖樂享）

《射雕英雄傳》《神雕俠侶》《倚天屠龍記》《笑傲江湖》（下稱涉案作品）是金庸先生的代表武俠小說作品，明河社是上述涉案作品在中國境內的專有使用權人。完美世界經授權許可后，對上述涉案作品享有移動終端游戲軟件改編權，以及改編后游戲軟件的商業開發權，且權利為獨家授權。

被訴侵權的《武俠Q傳》游戲（下稱涉案游戲）大量使用了上述四部小說中的元素：人物描述、武功描述、配飾描述、陣法描述、關卡設定等多個方面與涉案武俠小說中的相應內容存在對應關系或相似性。涉案游戲的開發者是火谷網，昆侖樂享與昆侖萬維為該游戲的運營者。

【訴訟請求】

明河社和完美世界認為，《武俠Q傳》游戲大量抄襲和使用金庸先生上述涉案作品的內容，侵犯了權利人的著作權，構成不正當競爭，并以此為由將三被告訴至法院，要求三被告立即停止侵權行為，并索賠1億元。

【裁判觀點】

一審北京一中院認為三被告不構成著作權侵權，但構成不正當競爭，因此判決三被告停止侵權、消除影響，并判賠1600萬元。雙方均不服一審判決，提起上訴；二審北京高院改判為著作權侵權成立，在此基礎上維持了一審判決。

一審認定不構成侵犯著作權，二審法院改判最終認定構成侵犯著作權，并明確侵犯的是改編權。那么，本案中涉案游戲為何最終會認定構成對涉案作品改編權的侵犯？

改編權是改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利。對于侵犯改編權行為的認定，一般遵循“接觸加實質性相似”的判斷方法，即從被訴侵權作品作者是否接觸過權利人作品、被訴侵權作品與權利人作品之間是否構成實質性相似等方面進行判斷。著作權法對作品的保護是對作品中作者獨創性表達的保護，即思想或情感的表現形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。著作權法保護的表達不僅指文字、色彩、線條等符號的最終形式，當作品的內容被用于體現作者的思想、情感時，內容也屬于受著作權法保護的表達，但創意、素材或公有領域的信息、創作形式、必要場景或表達唯一或有限則被排除在著作權法的保護范圍之外。因此，判斷是否構成實質性相似時，應比較作者在作品表達中的選擇、取舍、安排、設計等是否相同或相似。

本案中，涉案作品在涉案游戲開發之前已經在先出版發行，火谷網在一審訴訟中亦認可開發涉案游戲時借鑒和參考了涉案作品的相關元素，據此可以認定火谷網開發涉案游戲接觸了涉案作品。

在此基礎上，我們要進一步判斷涉案游戲對涉案作品相關內容的使用是改編行為還是借鑒行為？ 

改編行為與借鑒行為的區別在于，借鑒者創作的新作品是在借鑒原作中的主題、情感、構思等歸于“思想”內容的基礎上進行自己的獨創性表達，該表達不同于或脫離于被借鑒作品中的具體表達。

本案是涉及作品游戲改編權的典型案例。涉案游戲對權利人作品的改編方式，不同于通常形式上的抄襲剽竊，侵權人在改編時并未完整使用權利人作品中的故事情節，而是對人物角色、人物特征、人物關系、武功招式以及武器、陣法、場景等創作要素進行了截取式、組合式的使用。

二審法院明確，在游戲改編過程中，未經許可對他人作品中人物角色、人物特征、人物關系、武功招式以及武器、陣法、場景等具體創作要素進行截取式、組合式使用，且由此所表現出的人物特征、人物關系以及其他要素間的組合關系與原作品中的選擇、安排、設計不存在實質性差別，未形成脫離于原作品獨創性表達的新表達，即構成對他人作品改編權的侵犯。

本文根據（2018）京民終226號判決改編。