【原創】文/汐溟  楊楊

 序言：

即便民間故事屬于公知素材，人人都可以采用，但是不同的作者有不同的表達。判斷在后作品是否構成對在先作品的抄襲，應對公有素材的部分與具有獨創性的“作品”進行區分，屬于公有素材的部分不受保護，屬于獨創性的部分受保護。

【案例】

董奉，是民間傳說中一位歷史人物，其醫術高超，且治病救人分文不取，僅要求愈者種植杏樹，被尊稱為“杏林始祖”，開啟了“南康醫學”和“道教醫學”的先河。董奉的故事傳說，如虎守杏林、和睦家庭、一丹兩命、妙手活燮等在民間廣為流傳。

原告陳大就以董奉的這些民間傳說為素材創作了劇本《董奉傳奇》，并發表在中國戲劇文學學會主辦的《中國劇本》2008年的期刊上。

此后，2016年8月，被告陳二接受長樂劇團委托，創作了相同題材的劇本《杏林始祖》，該劇本還入選國家重點扶持項目，并在當地的戲劇匯演中進行了演出。

陳大認為，陳二創作的《杏林始祖》整個戲劇核心情節與故事脈絡完全套用《董奉傳奇》，僅在角色及姓名處稍作改動，其劇本在創作立意、戲劇結構、人物設置、細節設置、戲劇語言上均與《董奉傳奇》相同或相似。因此提起訴訟，請求確認《杏林始祖》劇本侵害了《董奉傳奇》劇本的著作權，并判令陳二及長樂劇團立即停止侵權、賠禮道歉，并賠償經濟損失50萬元。

那么本案針對同一歷史人物，雙方各根據民間關于董奉的傳說故事創作劇本。在后創作的《杏林始祖》劇本是否侵害了在先創作的《董奉傳奇》劇本的著作權？

【法院觀點】

法院經審理后認為，首先，侵害著作權的構成要件為“接觸加實質性相似”，應當從被訴侵權作品的作者是否“接觸”過要求保護的權利人作品、以及被訴侵權作品與權利人的作品之間是否構成“實質性相似”兩個方面進行判斷。

1. 關于“接觸”要件，由查明的事實可知，《董奉傳奇》劇本已于2008年在《中國劇本》上發表，處于公之于眾的狀態，陳二作為戲劇編劇，具有接觸《董奉傳奇》劇本的可能性。況且長樂劇團在答辯中承認其已經接觸過《董奉傳奇》劇本，并曾欲與陳大合作該劇目，故陳二、長樂劇團提出《董奉傳奇》未公開發表的辯解，不予認可。

2. 對兩劇本進行“實質性相似”比對判斷。

l 創作立意，是否能作為侵權比對因素？

本案涉案兩部作品均是圍繞名醫董奉這一特定歷史人物，塑造了其醫術高明、不求名利、不畏強權、救死扶傷的人物形象。雖然兩部作品的題材是相同的，但作品的創意、構思和主題均屬于思想的范疇，并不是著作權法保護的客體，所以陳大主張將兩部作品的創作立意作為侵權比對因素，并不能被支持。

l 場景、地點，是否能作為侵權比對因素？

涉案兩部作品均以董奉的民間故事作為創作素材進行新編，受制于歷史因素，這些民間故事發生的時間、地點和場景具有一定的特定性，使得兩部作品在場景設置等方面的表達是有限或唯一的，這種表現特定主題唯一或不可或缺的表達方式不受著作權法保護，故陳大提出將兩部作品的戲劇場面、地點設置作為侵權比對因素，不予支持。

l 公知素材和作品獨創性，如何進行侵權比對？

由于民間傳說故事本身屬于社會公眾共享的資源，任何人均可以采用并加以發揮，不屬于著作權法保護的范圍，因此判斷在后作品是否構成對在先作品的抄襲，應對公有素材的部分與作品進行區分，既不能把公有領域中的素材或史實劃入保護范圍，亦不應把作者的創造性勞動成果排除在著作權保護范圍之外。因此，本案應先對兩部劇中與民間故事相同或相似的部分甄別。

在區分出兩部劇本上述與民間故事相同或相似情節的基礎上，結合陳大的主張，從人物設置與人物關系、整體結構和具體情節、以及語言表達和細節設計等方面對兩部作品進行比對。

本案中，《杏林始祖》在董母、甘草、杜總管、胡知縣的人物設置，知縣與董奉的劇情沖突發展編排，老虎保護杏林的具體情節設計，“娶裙釵”、“斷生機”、“鄉親栽杏”、“一棵幼苗一顆心”等語言表達以及“猛擊”治病的細節設置，與《董奉傳奇》構成實質性相似。雖然不同作者在對同類型題材進行創作的過程中，可能會出現雷同或相似的巧合，但涉案劇目在有限的篇幅內卻存在如此多處創作的巧合，已經超出了合理的界限，且陳二、長樂劇團均未能做出合理解釋，故《杏林始祖》與《董奉傳奇》的上述相似部分存在抄襲，陳二構成侵權，而被告長樂劇團未經原告許可進行表演，亦構成侵權。

【評析】

本案的裁判為以歷史人物為原型的民間故事題材進行再創作的作品獨創性表達的認定以及侵權比對提供了審理思路。

由于民間傳說故事屬于公知素材，任何人都可以使用并發揮。判斷在后作品是否構成對在先作品的抄襲，應對公有素材的部分與具有獨創性的“作品”進行區分。因此，構不構成抄襲并非一并將全部情節和內容都做比對，而是應先確認作品的獨創性表達，即將公有領域的素材或史實進行甄別剝離后，從人物設置與人物關系、整體結構和具體情節、以及語言表達和細節設計等方面認定具有獨創性表達的部分，再將這些具有獨創性表達的部分進行實質性相似的比對認定，而不是僅僅以具體文字內容是否相似作為比對依據。

本文根據(2019)閩民終778號判決改編。