15日晚，在工體舉辦的阿根廷對(duì)陣澳大利亞的比賽中，一名梅西球迷跳下看臺(tái)沖進(jìn)球場(chǎng)，與梅西擁抱后在場(chǎng)內(nèi)狂奔，并與阿根廷門將大馬丁擊掌的視頻徹底燃爆網(wǎng)絡(luò)。人們很難不被這名少年的奔放和激情所感染——即便最終被保安抬出了球場(chǎng)，他臉上依然滿溢燦爛的笑容。

據(jù)說少年為擁抱偶像做了很多準(zhǔn)備，不僅提前一周進(jìn)行了1000米跑訓(xùn)練，精心設(shè)計(jì)了路線，甚至事先咨詢了律師了解了可能的法律風(fēng)險(xiǎn)。但盡管公眾贊美少年的自由，并寬容其不受規(guī)訓(xùn)的行為，但16日朝陽警方仍舊發(fā)布通告稱，對(duì)于這位擁抱梅西的少年，依法給予其行政拘留，并責(zé)令其十二個(gè)月內(nèi)不得進(jìn)入體育場(chǎng)館觀看同類比賽。

一、行政拘留的要件該當(dāng)

朝陽公安機(jī)關(guān)對(duì)該少年予以行政拘留并在一年內(nèi)禁止觀賽的決定當(dāng)然有其法律依據(jù)。《治安管理處罰法》第24條明確規(guī)定，“有下列行為之一，擾亂文化、體育等大型群眾性活動(dòng)秩序的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：（一）強(qiáng)行進(jìn)入場(chǎng)內(nèi)的……(六)擾亂大型群眾性活動(dòng)秩序的其他行為。因擾亂體育比賽秩序被處以拘留處罰的可以同時(shí)責(zé)令其十二個(gè)月內(nèi)不得進(jìn)入體育場(chǎng)館觀看同類比賽；違反規(guī)定進(jìn)入體育場(chǎng)所的，強(qiáng)行帶離現(xiàn)場(chǎng)”。

由此條規(guī)定看，這個(gè)少年當(dāng)然符合本條的要件該當(dāng)——在比賽中強(qiáng)行跳下看臺(tái)沖入場(chǎng)內(nèi)，在他奔向梅西時(shí)，球王首先也是做出防備姿態(tài)，發(fā)現(xiàn)是狂熱粉絲才放下防備。而該少年據(jù)警方核實(shí)已滿十八周歲，因此不具有《治安管理處罰法》所列舉的不執(zhí)行行政拘留處罰的情形，例如已滿十四周歲不滿十六周歲的或者已滿十六周歲不滿十八周歲，初次違反治安處罰的。警方在通報(bào)中言之確鑿：“比賽有比賽的規(guī)則，違反規(guī)則會(huì)受到裁判員的判罰甚至得到紅黃牌的警告，球迷觀賽同樣有觀賽的規(guī)矩，行為越界必然要受到法律的處理”。

但警情通報(bào)發(fā)出后，想到那樣燦爛奔放的少年被施予拘禁，人們?nèi)圆幻飧械綈濄趪?yán)格執(zhí)法和大眾感情之間，究竟應(yīng)該如何選擇呢？

二、行政處罰責(zé)任的體系性考察

如果只是以本案所涉及的具體法領(lǐng)域的處罰規(guī)范，即《治安管理處罰法》來看，上述處罰決定當(dāng)然是合法的。但行政處罰作為當(dāng)事人違反行政法秩序應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任，其確定又不能僅依賴于具體法領(lǐng)域的處罰規(guī)范，還必須考察作為行政處罰總則的《行政處罰法》。《行政處罰法》羅列了不少免于處罰的情形，其實(shí)都可以適用于本案。

典型的例如《行政處罰法》第33條，“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予處罰”。與刑罰一樣，作為輕罪的治安管理處罰同樣原則上應(yīng)以結(jié)果犯為主，行為犯為例外，即只有行為人的行為結(jié)果給法律所明確保護(hù)的法益造成現(xiàn)實(shí)侵害或是有緊迫的侵害危險(xiǎn)時(shí)，國家才發(fā)動(dòng)懲罰權(quán)。法律一般反對(duì)對(duì)行為犯或是抽象危險(xiǎn)犯隨意啟動(dòng)懲罰機(jī)制，其原因就在于，如果在行為和法益之間不需要危害后果作為應(yīng)予懲罰的紐帶和聯(lián)結(jié)，就極容易造成對(duì)行為人的主觀規(guī)則以及懲罰權(quán)的濫用。

舉一個(gè)極端的例子。《治安管理處罰法》第25條規(guī)定，“有下列行為之一的，處五日以上十日以下行政拘留，可以并處五百元以下罰款：……（三）揚(yáng)言實(shí)施放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)擾亂公共秩序的”。如果沒有任何危害后果的要求，那么即使某人只是在酒局上戲謔地稱自己要實(shí)施放火、爆炸或投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為，也可能會(huì)被公安機(jī)關(guān)予以治安處罰；如果這種法律適用繼續(xù)擴(kuò)張和滑坡，那么僅僅是產(chǎn)生了違法念頭并未付諸行動(dòng)，也會(huì)被公安機(jī)關(guān)予以治安處罰。而這顯然與法治國家的要求相悖。也因此，《行政處罰法》第33條才規(guī)定“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”，如果行為人的行為沒有可能造成危害結(jié)果，行政處罰就不具備實(shí)施處罰的事實(shí)基礎(chǔ)。

再回到本案。雖然少年沖入球場(chǎng)擾亂了《治安管理處罰法》第24條所欲維護(hù)的“文化、體育等大型群眾活動(dòng)秩序”，但從整體賽況來看，其沖入賽場(chǎng)是在比賽間歇，并未干擾比賽的正常進(jìn)行，更未影響到球員踢球或是射門。在反復(fù)觀看這個(gè)少年沖入賽場(chǎng)的視頻時(shí)，我們都驚訝于他如風(fēng)一般的速度，但試想如果不是在比賽間歇，他大概也不會(huì)那么容易就捕捉到自己的偶像。而且從其沖入賽場(chǎng)到被帶離，全程大概也就1分多鐘的時(shí)間，其又如何能嚴(yán)重影響到比賽的順利進(jìn)行？

除了要考慮作為行政處罰總則的《行政處罰法》外，我們?cè)賮砜吹?4條所列舉的同類應(yīng)予處罰的擾亂比賽秩序的行為，具體包括：“（二）違反規(guī)定，在場(chǎng)內(nèi)燃放煙花爆竹或者其他物品的；（三）展示侮辱性標(biāo)語、條幅等物品的；（四）圍攻裁判員、運(yùn)動(dòng)員或者其他工作人員的；（六）向場(chǎng)內(nèi)投擲雜物，不聽制止的”。

在解釋法律規(guī)范中意涵不明確的行為時(shí)，我們通常會(huì)類比該法條并行列舉的其他行為樣態(tài)，并以此為標(biāo)尺來明晰和權(quán)衡這一行為的社會(huì)危害性和應(yīng)予接受的處罰。本條中，除第（一）項(xiàng)的“強(qiáng)行進(jìn)入場(chǎng)內(nèi)的”以外，第（二）、（三）、（四）項(xiàng)都明顯帶有較強(qiáng)的社會(huì)危害性，行為人或者對(duì)場(chǎng)內(nèi)的裁判員、運(yùn)動(dòng)員和其他工作人員造成可能的人身威脅，例如燃放煙火爆竹或者投擲雜物，或者直接對(duì)上述人員進(jìn)行圍攻，或者直接在場(chǎng)內(nèi)展示侮辱性標(biāo)語、條幅以制造騷動(dòng)和混亂。

由此來看，若要達(dá)到第24條所說的“情節(jié)嚴(yán)重，處五日以上十日以下拘留”的情形，至少應(yīng)在行為樣態(tài)和后果上與在場(chǎng)內(nèi)燃放煙花爆竹、展示侮辱性標(biāo)語、條幅或是圍攻場(chǎng)內(nèi)人員以及向場(chǎng)內(nèi)投擲雜物相當(dāng)。從這個(gè)意義上說，對(duì)一個(gè)沖入賽場(chǎng)只是為擁抱偶像的少年直接科以最重的處罰，有違《行政處罰法》所規(guī)定，“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)”的過罰相當(dāng)原則。

因此，即便不免于處罰，本案中公安機(jī)關(guān)也完全可以選擇警告、罰款這類更輕的處罰方式。

三、行政處罰需要考慮社會(huì)效果嗎？

近年來有不少行政處罰案，如果從形式和依據(jù)來看都無可指摘，可處罰在做出后還是與公眾的一般認(rèn)知和樸素法感存在出入。造成這種處罰結(jié)果與公眾認(rèn)知互相齟齬的原因，一方面在于上文所說的，行政機(jī)關(guān)在考慮當(dāng)事人的行政責(zé)任時(shí)，大多傾向于對(duì)具體法領(lǐng)域中具體規(guī)范的簡(jiǎn)單適用，而不去體系性地參酌和考慮行政處罰的一般原理；另一方面則在于行政機(jī)關(guān)在具體執(zhí)法時(shí)還傾向于應(yīng)罰盡罰，而不去鑒別具體個(gè)案是否有處罰的必要，是否符合處罰的目的，用更直觀的話來說，就是不太考慮處罰的社會(huì)效果。

與刑罰一樣，行政處罰的目的同樣兼具懲罰與預(yù)防。懲罰是對(duì)違法人的懲戒，而預(yù)防又可區(qū)分為一般預(yù)防與特別預(yù)防。前者通過懲罰相對(duì)人警示他人不為同樣行為，而后者則是通過懲罰使具體的違法人喪失再犯的可能。從行政處罰的一般原理而言，如果在具體個(gè)案中看不出有懲罰和預(yù)防的特別需要，也就同樣沒有處罰的必要。

從懲罰的角度看，本案行為人雖然行為不合規(guī)則，但其在被帶離后第一時(shí)間就向主辦方和公眾表達(dá)了歉意，并表示自己之所以如此沖動(dòng)只是因?yàn)閺木艢q開始就喜歡梅西。對(duì)于一個(gè)仰慕偶像以至于有所逾矩的少年，在偶像本人也表示諒解之后，實(shí)在看不出有對(duì)其予以嚴(yán)格懲罰的必要。

再從預(yù)防的角度而言，如果大眾都能普遍寬容這個(gè)自由奔放的少年，也就沒理由認(rèn)為可以通過懲罰來警示其他潛在的“違法者”效仿其行為。而且少年能輕松跑進(jìn)球場(chǎng)，恰恰說明球場(chǎng)的安保措施存在一定漏洞，這大概才是執(zhí)法者未來要維護(hù)體育秩序，避免人員傷害需要重點(diǎn)著力的地方。

我們總說，法律雖有其獨(dú)特的規(guī)則和判斷，卻不能完全隔絕于公眾樸素的法感之外，它應(yīng)當(dāng)與一般公眾的認(rèn)知判斷和普遍道德一致，而法律懲罰的正當(dāng)性也源于公眾樸素的道德期待。據(jù)此，如果某項(xiàng)行為在一般公眾看來并無嚴(yán)重違背道德之處，那么對(duì)于是否啟動(dòng)懲罰機(jī)制，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)該慎之又慎，過于嚴(yán)苛僵化的執(zhí)法非但不能起到良好的社會(huì)效果，反而會(huì)讓公眾喪失對(duì)法律具備理性和溫情的信賴，甚至像一條評(píng)論說的那樣，“法律的評(píng)價(jià)與合法/違法，道德/不道德無關(guān)，關(guān)乎的只是是否符合規(guī)矩”。

據(jù)說這個(gè)少年在提前咨詢律師行為的法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，律師給出的答復(fù)是，沖場(chǎng)會(huì)拘留10天罰款500元，但交保釋金就不拘留。但這個(gè)律師顯然對(duì)我國治安管理處罰中行政拘留暫緩執(zhí)行的適用要件估計(jì)不足。根據(jù)《治安管理處罰法》第107條，行政拘留決定暫緩執(zhí)行必須要同時(shí)符合四個(gè)條件：其一、被拘留人已依法申請(qǐng)了復(fù)議或提起了訴訟；其二、被拘留人向公安機(jī)關(guān)提出了暫緩執(zhí)行行政拘留的申請(qǐng)；其三、公安機(jī)關(guān)認(rèn)為對(duì)被拘留人暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)；其四、被拘留人或其近親屬提出了擔(dān)保人或繳納了保證金。既然必須同時(shí)滿足四個(gè)要件，這就說明要暫緩執(zhí)行拘留決定其實(shí)并不容易，而實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)的傾向也是應(yīng)拒盡拒而鮮少適用此項(xiàng)規(guī)定。由此，也讓人不免為這個(gè)笑容燦爛的少年再次擔(dān)心。

此外，在我國即使是受過治安管理處罰，很多時(shí)候也會(huì)和刑罰一樣留下違法記錄，也會(huì)對(duì)當(dāng)事人的生活、學(xué)業(yè)甚至是工作都產(chǎn)生影響。這一點(diǎn)不知律師是否曾事先告知少年。

我們喜歡和羨慕這個(gè)少年，其實(shí)是喜歡和羨慕他身上灑脫奔放而未受規(guī)訓(xùn)的活力，那是青春的痕跡，也是我們這些中年人在繁瑣擰巴雞零狗碎的生活中逐漸遺失的痕跡。作為法律人，我們當(dāng)然希望法律能溫柔對(duì)待這個(gè)少年，使他在未來每一個(gè)回想和偶像擁抱的時(shí)刻，心底都充盈著激情和勇氣。

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趙宏，系中國政法大學(xué)教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。