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破產(chǎn)法的溫度|破產(chǎn)法為什么難以國際化?

陳夏紅
2023-06-18 07:11
來源:澎湃新聞
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在全球化背景下,國際經(jīng)貿(mào)往來頻繁,國際市場的“玩家”亟待協(xié)調(diào)一致的債權(quán)債務(wù)清理規(guī)則。按說,在這種情況下,破產(chǎn)法應(yīng)該是世界范圍內(nèi)最有可能實現(xiàn)統(tǒng)一的法律。但是,實際情況恰恰相反。在市場經(jīng)濟相關(guān)部門法中,從市場準(zhǔn)入、市場交易秩序維護到市場退出機制,破產(chǎn)法往往是國際化程度最低的部門法。

在國際層面,盡管長期以來國際范圍內(nèi)有過數(shù)度努力,但屢戰(zhàn)屢敗,破產(chǎn)法領(lǐng)域目前還沒有全球性的國際條約或者公約。而且,目前完全看不到有望突破的跡象。而在各國國內(nèi)法層面,各個國家的破產(chǎn)法,從行業(yè)準(zhǔn)入到裁定承認、執(zhí)行協(xié)助,更是在每個細節(jié)中都打上“封閉”的烙印。即便近年來采納聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《跨境破產(chǎn)示范法》的法域越來越多,但其數(shù)量比例在全球經(jīng)濟體中,依然不到三分之一。各法域的跨境破產(chǎn)法,基本都各行其是,小心翼翼;而各法域的破產(chǎn)法更是南腔北調(diào),東拼西湊,各有章法。

這是為什么呢?

我原來一直猜想,導(dǎo)致破產(chǎn)法難以國際化的核心障礙,可能是國家主權(quán)因素。因為司法權(quán)是國家主權(quán)的一部分,涉外破產(chǎn)司法同樣涉及國家主權(quán)在破產(chǎn)法這個細分領(lǐng)域的實施。為確保國家主權(quán)在破產(chǎn)法領(lǐng)域不被消解或損害,各個國家在破產(chǎn)法領(lǐng)域采取相對封閉和謹慎的策略,也無可厚非。按照這個推導(dǎo)鏈,破產(chǎn)法的國際化必須要靜待各國主權(quán)觀的變化,否則只會是緣木求魚。

讀完德國經(jīng)濟學(xué)家古斯塔夫·馮·施穆勒的《重商主義制度及其歷史意義》一書,頗有啟迪。重商主義可能是解釋破產(chǎn)法為什么難以國際化的另一個重要維度。

《重商主義制度及其歷史意義》,古斯塔夫·馮·施穆勒 著,嚴鵬 譯注,東方出版中心
2023版

施穆勒出生于1838年,逝世于1917年,其學(xué)術(shù)巔峰主要在19世紀50年代后。在亞當(dāng)·斯密之前,西方經(jīng)濟學(xué)界主流思想是重農(nóng)主義和重商主義,而施穆勒則屬于重商主義陣營中的主力。20世紀伊始,隨著德國在一戰(zhàn)、二戰(zhàn)的戰(zhàn)敗,英美諸國的全面崛起,英語世界經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域話語權(quán)的強化,德國學(xué)術(shù)影響力式微,那些作品尚未來得及翻譯成英語的德國學(xué)者,包括施穆勒在內(nèi),逐漸更是成為小眾經(jīng)濟學(xué)家。與此同時,重商主義逐漸成為經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域的“老古董”。

就思想脈絡(luò)而言,施穆勒屬于德國經(jīng)濟學(xué)中的歷史學(xué)派,而且屬于承上啟下的中堅一代。我們更耳熟能詳?shù)鸟R克斯·韋伯,屬于施穆勒之后歷史學(xué)派的末代傳人。后來,韋伯學(xué)術(shù)興趣轉(zhuǎn)向社會學(xué),成為社會學(xué)的奠基人之一,歷史學(xué)派則逐漸衰落,乏人問津。

歷史學(xué)派的興起,與德國發(fā)展史有很大關(guān)系。在英國等通過工業(yè)革命崛起后,德國作為一個后發(fā)展國家,如何舉全國之力“趕英超美”,困擾著每一個人的,也為每個學(xué)者所關(guān)注,“鐵與血”成為德國發(fā)展的重要驅(qū)動力。以舉國體制為根基的重商主義,既是英國崛起的“密碼”,也是德國崛起的“密鑰”。歷史學(xué)派則以檔案、史料、調(diào)查為核心,深入論證了重商主義的正當(dāng)性。

在《重商主義制度及其歷史意義》中,施穆勒以經(jīng)濟演化為核心,言簡意賅地勾勒出了重商主義的發(fā)展史。施穆勒認為,在經(jīng)濟演化中,經(jīng)濟生活與政治生活密切關(guān)聯(lián),在經(jīng)濟發(fā)展中,起引導(dǎo)與控制作用的都是政治組織。政治組織本身就像統(tǒng)治政治生活一樣,也決定著經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和制度。按照施穆勒的觀察,在經(jīng)濟演化的每一階段,不管是鄉(xiāng)村經(jīng)濟、市鎮(zhèn)經(jīng)濟、領(lǐng)地經(jīng)濟還是民族國家崛起后的國家經(jīng)濟,都有政治力量的主導(dǎo),也基本按照政治視角有所側(cè)重。

重商主義模式下的經(jīng)濟發(fā)展,往往體現(xiàn)出如下特征:

一方面,市場相對封閉。在特定范圍內(nèi),占有市場是核心目標(biāo)。貿(mào)易保護主義是一種常態(tài),外來者進入市場要付出昂貴的成本。保護工具五花八門,包括但不限于貨幣、交通、稅收、信用、財政等。通過構(gòu)建一個封閉的系統(tǒng),讓同胞獲益、讓外部的競爭者受損,整個體系都關(guān)注市場和壟斷規(guī)則。

另一方面,在民族國家崛起前,重商主義的政策體系體現(xiàn)為對小經(jīng)濟體核心利益的關(guān)注;但民族國家崛起后,重商主義與時俱進,具體體現(xiàn)為對外封閉,對內(nèi)則走出領(lǐng)地邦國小圈子,形成更大范圍的聯(lián)合體,千方百計打通內(nèi)部貿(mào)易壁壘,統(tǒng)一法律,實現(xiàn)內(nèi)部市場的統(tǒng)一,同時通過大規(guī)模的經(jīng)濟改組,以富強為目標(biāo),追求經(jīng)濟和政治的統(tǒng)一。

在亞當(dāng)·斯密的學(xué)術(shù)世界里,重商主義是一個供其批判的對象。在自由主義市場經(jīng)濟體系下,重商主義意味著更多的行政干預(yù)、市場壟斷和低效。但毋庸諱言,近代各國的崛起,無不是靠著重商主義體系積攢的家底。如果沒有重商主義的支撐,工業(yè)革命在英國能否發(fā)生、能否釋放出巨大的能力,都會是一個未知數(shù)。

站在重商主義視角下反思破產(chǎn)法,有一些問題就略顯清晰了。

破產(chǎn)法是民商事交易中兜底性的法律機制。正因為其兜底性,所以在民商事法律關(guān)系的重新安排問題上,破產(chǎn)法往往表現(xiàn)得比較保守。也正是因為其兜底性,破產(chǎn)法也可能成為民商事法律關(guān)系最后的堡壘。不管前端的保護機制如何設(shè)計,如果破產(chǎn)法能被輕易擊穿,那么交易主體保護的利益保護機制就形同虛設(shè)了。

這就是為什么在國內(nèi)法層面,破產(chǎn)法往往比較有惰性,通常以對既有民商事法律規(guī)則的尊重為原則,而以對既有民商事交易規(guī)則的改變?yōu)槔狻I踔量梢哉f,不到萬不得已,破產(chǎn)法并不想干預(yù)或者改變既有的民商事法律關(guān)系。

在國際經(jīng)貿(mào)中,同樣如此。尤其是在民族國家崛起的背景下,破產(chǎn)法往往成為一個國家或地區(qū)交易主體在民商事交易中最為重要的保障。假如一個國家的國際私法承認所有的外國私法規(guī)則,但在破產(chǎn)程序中如果不予承認和協(xié)助,那么外國私法規(guī)則依然難以對本法域內(nèi)的債務(wù)人財產(chǎn)發(fā)生效力。反過來,不管能否實質(zhì)性地給予外國破產(chǎn)程序和管理人實質(zhì)性的幫助,每個法域都希望本法域破產(chǎn)程序在域外暢通無阻,破產(chǎn)裁定在域外得到自動承認和執(zhí)行,對所有位于域外的債務(wù)人財產(chǎn)都有效力。

顯而易見,破產(chǎn)程序往往會成為貿(mào)易保護主義的利器。一方面,大多數(shù)法域都對處于境外的債務(wù)人財產(chǎn),表現(xiàn)出覬覦和貪婪;另一方面,對境外的破產(chǎn)裁定和管理人承認和協(xié)助的請求,都表現(xiàn)出欲迎還拒,設(shè)置了層層門檻。在這種情況下,破產(chǎn)法的國際化無異于緣木求魚。這就很能解釋,為什么各個法域的破產(chǎn)法在國際化問題上,不管表面上如何宣揚,但在采取實質(zhì)性措施時,大都舉棋不定。

當(dāng)然,在破產(chǎn)法的國際化層面,近年來也有一些樂觀的跡象:聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會推出了《破產(chǎn)法立法指南》,盡可能引導(dǎo)各國實現(xiàn)破產(chǎn)法的大一統(tǒng)。包括國際破產(chǎn)協(xié)會(INSOL)在內(nèi)的國際性破產(chǎn)專業(yè)機構(gòu),交流越來越頻繁,共識越來越多。歐盟跨境破產(chǎn)機制的制度構(gòu)建和影響力,也正在實踐中與日俱增。另外,世行新近推出的新營商環(huán)境評估體系(B-Ready),亦在指標(biāo)設(shè)計中,專門強化了跨境破產(chǎn)的重要性,這在未來勢必會引導(dǎo)各個國家破產(chǎn)法“相向而行”。

但樂觀的跡象取代不了悲觀的現(xiàn)實。在可以預(yù)見的未來,破產(chǎn)法的國際化依然會舉步維艱。最根本的理由,依然在于這種以重商主義為底色的國際經(jīng)貿(mào)觀念并未改弦更張。表面上,每個經(jīng)濟體都在宣揚開放與融入,但民族國際和區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展依然是主流,互相完全開放兼容的破產(chǎn)法,不見得帶來實質(zhì)性的經(jīng)濟效益,但可能會讓市場經(jīng)濟的“侵略者”長驅(qū)直入。在這種情況下,破產(chǎn)法只會成為保護區(qū)域利益的“保護傘”,而不會成為促進國際經(jīng)貿(mào)往來的“潤滑劑”。

(作者陳夏紅為中國政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員)

    責(zé)任編輯:蔡軍劍
    圖片編輯:陳飛燕
    校對:欒夢
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