在全球化背景下，國際經(jīng)貿(mào)往來頻繁，國際市場的“玩家”亟待協(xié)調(diào)一致的債權(quán)債務(wù)清理規(guī)則。按說，在這種情況下，破產(chǎn)法應(yīng)該是世界范圍內(nèi)最有可能實現(xiàn)統(tǒng)一的法律。但是，實際情況恰恰相反。在市場經(jīng)濟相關(guān)部門法中，從市場準入、市場交易秩序維護到市場退出機制，破產(chǎn)法往往是國際化程度最低的部門法。

在國際層面，盡管長期以來國際范圍內(nèi)有過數(shù)度努力，但屢戰(zhàn)屢敗，破產(chǎn)法領(lǐng)域目前還沒有全球性的國際條約或者公約。而且，目前完全看不到有望突破的跡象。而在各國國內(nèi)法層面，各個國家的破產(chǎn)法，從行業(yè)準入到裁定承認、執(zhí)行協(xié)助，更是在每個細節(jié)中都打上“封閉”的烙印。即便近年來采納聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《跨境破產(chǎn)示范法》的法域越來越多，但其數(shù)量比例在全球經(jīng)濟體中，依然不到三分之一。各法域的跨境破產(chǎn)法，基本都各行其是，小心翼翼；而各法域的破產(chǎn)法更是南腔北調(diào)，東拼西湊，各有章法。

這是為什么呢？

我原來一直猜想，導致破產(chǎn)法難以國際化的核心障礙，可能是國家主權(quán)因素。因為司法權(quán)是國家主權(quán)的一部分，涉外破產(chǎn)司法同樣涉及國家主權(quán)在破產(chǎn)法這個細分領(lǐng)域的實施。為確保國家主權(quán)在破產(chǎn)法領(lǐng)域不被消解或損害，各個國家在破產(chǎn)法領(lǐng)域采取相對封閉和謹慎的策略，也無可厚非。按照這個推導鏈，破產(chǎn)法的國際化必須要靜待各國主權(quán)觀的變化，否則只會是緣木求魚。

讀完德國經(jīng)濟學家古斯塔夫·馮·施穆勒的《重商主義制度及其歷史意義》一書，頗有啟迪。重商主義可能是解釋破產(chǎn)法為什么難以國際化的另一個重要維度。

《重商主義制度及其歷史意義》，古斯塔夫·馮·施穆勒 著，嚴鵬 譯注，東方出版中心
2023版

施穆勒出生于1838年，逝世于1917年，其學術(shù)巔峰主要在19世紀50年代后。在亞當·斯密之前，西方經(jīng)濟學界主流思想是重農(nóng)主義和重商主義，而施穆勒則屬于重商主義陣營中的主力。20世紀伊始，隨著德國在一戰(zhàn)、二戰(zhàn)的戰(zhàn)敗，英美諸國的全面崛起，英語世界經(jīng)濟學領(lǐng)域話語權(quán)的強化，德國學術(shù)影響力式微，那些作品尚未來得及翻譯成英語的德國學者，包括施穆勒在內(nèi)，逐漸更是成為小眾經(jīng)濟學家。與此同時，重商主義逐漸成為經(jīng)濟學領(lǐng)域的“老古董”。

就思想脈絡(luò)而言，施穆勒屬于德國經(jīng)濟學中的歷史學派，而且屬于承上啟下的中堅一代。我們更耳熟能詳?shù)鸟R克斯·韋伯，屬于施穆勒之后歷史學派的末代傳人。后來，韋伯學術(shù)興趣轉(zhuǎn)向社會學，成為社會學的奠基人之一，歷史學派則逐漸衰落，乏人問津。

歷史學派的興起，與德國發(fā)展史有很大關(guān)系。在英國等通過工業(yè)革命崛起后，德國作為一個后發(fā)展國家，如何舉全國之力“趕英超美”，困擾著每一個人的，也為每個學者所關(guān)注，“鐵與血”成為德國發(fā)展的重要驅(qū)動力。以舉國體制為根基的重商主義，既是英國崛起的“密碼”，也是德國崛起的“密鑰”。歷史學派則以檔案、史料、調(diào)查為核心，深入論證了重商主義的正當性。

在《重商主義制度及其歷史意義》中，施穆勒以經(jīng)濟演化為核心，言簡意賅地勾勒出了重商主義的發(fā)展史。施穆勒認為，在經(jīng)濟演化中，經(jīng)濟生活與政治生活密切關(guān)聯(lián)，在經(jīng)濟發(fā)展中，起引導與控制作用的都是政治組織。政治組織本身就像統(tǒng)治政治生活一樣，也決定著經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和制度。按照施穆勒的觀察，在經(jīng)濟演化的每一階段，不管是鄉(xiāng)村經(jīng)濟、市鎮(zhèn)經(jīng)濟、領(lǐng)地經(jīng)濟還是民族國家崛起后的國家經(jīng)濟，都有政治力量的主導，也基本按照政治視角有所側(cè)重。

重商主義模式下的經(jīng)濟發(fā)展，往往體現(xiàn)出如下特征：

一方面，市場相對封閉。在特定范圍內(nèi)，占有市場是核心目標。貿(mào)易保護主義是一種常態(tài)，外來者進入市場要付出昂貴的成本。保護工具五花八門，包括但不限于貨幣、交通、稅收、信用、財政等。通過構(gòu)建一個封閉的系統(tǒng)，讓同胞獲益、讓外部的競爭者受損，整個體系都關(guān)注市場和壟斷規(guī)則。

另一方面，在民族國家崛起前，重商主義的政策體系體現(xiàn)為對小經(jīng)濟體核心利益的關(guān)注；但民族國家崛起后，重商主義與時俱進，具體體現(xiàn)為對外封閉，對內(nèi)則走出領(lǐng)地邦國小圈子，形成更大范圍的聯(lián)合體，千方百計打通內(nèi)部貿(mào)易壁壘，統(tǒng)一法律，實現(xiàn)內(nèi)部市場的統(tǒng)一，同時通過大規(guī)模的經(jīng)濟改組，以富強為目標，追求經(jīng)濟和政治的統(tǒng)一。

在亞當·斯密的學術(shù)世界里，重商主義是一個供其批判的對象。在自由主義市場經(jīng)濟體系下，重商主義意味著更多的行政干預、市場壟斷和低效。但毋庸諱言，近代各國的崛起，無不是靠著重商主義體系積攢的家底。如果沒有重商主義的支撐，工業(yè)革命在英國能否發(fā)生、能否釋放出巨大的能力，都會是一個未知數(shù)。

站在重商主義視角下反思破產(chǎn)法，有一些問題就略顯清晰了。

破產(chǎn)法是民商事交易中兜底性的法律機制。正因為其兜底性，所以在民商事法律關(guān)系的重新安排問題上，破產(chǎn)法往往表現(xiàn)得比較保守。也正是因為其兜底性，破產(chǎn)法也可能成為民商事法律關(guān)系最后的堡壘。不管前端的保護機制如何設(shè)計，如果破產(chǎn)法能被輕易擊穿，那么交易主體保護的利益保護機制就形同虛設(shè)了。

這就是為什么在國內(nèi)法層面，破產(chǎn)法往往比較有惰性，通常以對既有民商事法律規(guī)則的尊重為原則，而以對既有民商事交易規(guī)則的改變?yōu)槔狻Ｉ踔量梢哉f，不到萬不得已，破產(chǎn)法并不想干預或者改變既有的民商事法律關(guān)系。

在國際經(jīng)貿(mào)中，同樣如此。尤其是在民族國家崛起的背景下，破產(chǎn)法往往成為一個國家或地區(qū)交易主體在民商事交易中最為重要的保障。假如一個國家的國際私法承認所有的外國私法規(guī)則，但在破產(chǎn)程序中如果不予承認和協(xié)助，那么外國私法規(guī)則依然難以對本法域內(nèi)的債務(wù)人財產(chǎn)發(fā)生效力。反過來，不管能否實質(zhì)性地給予外國破產(chǎn)程序和管理人實質(zhì)性的幫助，每個法域都希望本法域破產(chǎn)程序在域外暢通無阻，破產(chǎn)裁定在域外得到自動承認和執(zhí)行，對所有位于域外的債務(wù)人財產(chǎn)都有效力。

顯而易見，破產(chǎn)程序往往會成為貿(mào)易保護主義的利器。一方面，大多數(shù)法域都對處于境外的債務(wù)人財產(chǎn)，表現(xiàn)出覬覦和貪婪；另一方面，對境外的破產(chǎn)裁定和管理人承認和協(xié)助的請求，都表現(xiàn)出欲迎還拒，設(shè)置了層層門檻。在這種情況下，破產(chǎn)法的國際化無異于緣木求魚。這就很能解釋，為什么各個法域的破產(chǎn)法在國際化問題上，不管表面上如何宣揚，但在采取實質(zhì)性措施時，大都舉棋不定。

當然，在破產(chǎn)法的國際化層面，近年來也有一些樂觀的跡象：聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會推出了《破產(chǎn)法立法指南》，盡可能引導各國實現(xiàn)破產(chǎn)法的大一統(tǒng)。包括國際破產(chǎn)協(xié)會（INSOL）在內(nèi)的國際性破產(chǎn)專業(yè)機構(gòu)，交流越來越頻繁，共識越來越多。歐盟跨境破產(chǎn)機制的制度構(gòu)建和影響力，也正在實踐中與日俱增。另外，世行新近推出的新營商環(huán)境評估體系（B-Ready），亦在指標設(shè)計中，專門強化了跨境破產(chǎn)的重要性，這在未來勢必會引導各個國家破產(chǎn)法“相向而行”。

但樂觀的跡象取代不了悲觀的現(xiàn)實。在可以預見的未來，破產(chǎn)法的國際化依然會舉步維艱。最根本的理由，依然在于這種以重商主義為底色的國際經(jīng)貿(mào)觀念并未改弦更張。表面上，每個經(jīng)濟體都在宣揚開放與融入，但民族國際和區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展依然是主流，互相完全開放兼容的破產(chǎn)法，不見得帶來實質(zhì)性的經(jīng)濟效益，但可能會讓市場經(jīng)濟的“侵略者”長驅(qū)直入。在這種情況下，破產(chǎn)法只會成為保護區(qū)域利益的“保護傘”，而不會成為促進國際經(jīng)貿(mào)往來的“潤滑劑”。

（作者陳夏紅為中國政法大學破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員）