【原創】文｜汐溟  楊楊

定金是當事人一方預先支付給另一方的一筆金錢，其目的在于擔保合同債的履行。我國《合同法》第115條規定了“定金罰則”的適用，即給付定金一方如果不履行合同將無權請求返還定金，而接受定金的一方不履行合同將雙倍返還定金。從這一規定可知，定金具有擔保性質，也兼具懲罰性質。那么，在委托劇本創作的合同中，既約定了定金條款，又約定了解除合同的違約責任，最后委托方要求解除合同并退還定金，可否適用“定金罰則”？

可以，但委托方在主張權利時并不會選擇適用“定金罰則”，而更傾向于選擇以違約條款的約定主張退還定金。

2017年10月31日，甲公司（甲方）與乙公司（乙方）簽署了《影視文學劇本委托合同》，約定甲公司委托乙公司創作《xx傳奇》劇本。合同第九條約定定金為18萬元，合同順利履行完畢的，定金可沖抵等額合同款項。第十八條“合同終止”條款約定“乙方工作不能達到甲方要求，導致本合同不能繼續履行時，甲方有權單方面終止合同。”第十九條“違約責任”約定：“3、乙方收取定金后，一直沒有提交工作成果的，乙方應當雙倍返還定金。4、合同提前解除或終止的，則雙方按照甲方認可的劇本占整體劇本工作量的比例進行結算，如果甲方認可的比例小于已經支付的比例的，則乙方應自接到甲方通知之日起3日內退還相應款項。”

2017年11月17日，甲公司向乙公司支付了18萬的定金。此后，乙公司先后向甲方提交了5次文稿，但均未得到甲公司的書面認可。甲公司兩次組織召開編劇會議，明確表示對乙公司提交的成果不滿意，乙公司不再進行后續創作，并不再與甲公司進行溝通。甲公司因此提起訴訟，要求解除合同和返還已付定金18萬元。

本案中，就合同解除，雙方已經達成共識，但就定金是否應當退還存有爭議。簡單來說就是，作為給付定金的甲公司是否有權請求返還定金？若甲公司主張“定金罰則”，則可索要雙倍賠償，為何僅僅只是要求乙公司退還定金？我們做如下分析： 

首先，甲公司是否可以主張“定金罰則”？

定金并非諾成性合同，而是實踐性合同。也就是說只有實際交付了定金，定金合同才成立。本案中，雖然《影視文學劇本委托合同》于2017年10月31日簽署，乙方也在11月12日交付了部分故事梗概，但根據定金的性質，定金條款實際成立并生效的時間應是甲公司實際交付定金之日，即2017年11月16日。因此，首先可以確定的是本案定金條款已實際成立并生效，可以適用“定金罰則”的規定。

其次，如若甲公司主張適用“定金罰則”，能否被支持？

“定金罰則”適用的前提是在一方違約行為屬于根本違約造成合同目的不能實現。一般的違約行為不影響主要合同目的實現的，不適用“定金罰則”。根據案涉合同第九條、第十九條約定可知，本案約定的定金條款屬于違約定金的性質。違約定金，即指在接受定金以后，一方當事人不履行主合同應按照“定金罰則”予以制裁。也就是說只有在構成根本違約時，守約方才能適用“定金罰則”。

就本案而言，合同約定“乙方收取定金后，一直沒有提交工作成果的，乙方應當雙倍返還定金。”而該案中乙公司積極履行合同，先后向甲公司提交了5次文稿，并非“沒有提交工作成果”，暫不說提交的文稿內容是否能讓甲公司滿意，就履行行為而言，乙方已經實際履行合同義務，即便是不完全履行合同，也不構成根本違約。因此，根據合同約定和乙公司的履約行為，甲公司可以單方解除合同，但如若主張對乙公司適用“定金罰則”，難以被支持。

最后，甲公司可否主張退還定金？

《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約，又約定定金的一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”從本條規定可以看出，合同當事人既約定了違約金，又約定了定金的情況下，如果一方違約，對方當事人可以選擇適用違約金或者定金條款，即對方享有選擇權，可以選擇適用違約金條款，也可以選擇適用定金條款，但二者不能并用。簡言之，合同中既約定定金又約定違約金時，只能擇一適用。

本案中，作為委托方的甲公司主張退還定金，即是依據合同解除后“恢復原狀”之原理，并非“定金罰則”。案涉合同第十九條“違約責任”約定了雙方提前解除合同的，應按照甲公司對劇本的認可比例進行結算，如若“甲方認可的比例小于已支付的比例的，則乙方應自接到甲方通知之日起3日內退還相應款項。”可知，該條款直接約定了合同解除后的定金退還條件，即甲方對劇本的認可比例低于已支付的定金占比，那么乙公司就要退還已收定金。

綜合全案來看，乙公司5次提交的文稿均未得到甲公司的書面認可，又在甲公司召開的兩次編劇會議上不予更正修改，以至于合同無法履行。甲公司于2017年12月28日向乙公司發出律師函終止合同，符合本案定金退還的條件，故甲公司要求退還定金的請求得以被支持。

綜上，在委托劇本創作合同中，即便約定了定金條款，并非一定適用“定金罰則”。某些情況下，委托方會以約定定金的形式支付首期稿酬，看起來“定金罰則”約束雙方履約，委托方反悔解除合同的，劇本創作方也可以請求賠償雙倍定金。但是若合同中另行約定了單方解除權并要求以退還定金作為違約責任的履行方式的，應遵從合同約定。

因此，劇本創作方不僅僅要關注定金條款給自身帶來的經濟保障，更要注意委托方是否潛移默化中將“退還定金”約定于合同違約責任之中。

本文改編自（2018）京73民終1824號判決書。