【原創】文/汐溟

再次，二者在作品中的位置不同。許素貞在原告作品中是個邊緣化人物，著墨不多，并不重要，而七娘則是被告作品中的重要人物，屬于重點刻畫的對象。第四，人物稱謂因欠缺獨創性，不受著作權法保護。《北京市高級人民法院侵犯著作權案件審理指南》第2.5條規定，“作品標題、人物稱謂一般不作為作品給予保護?！痹桓孀髌分小傲铩?、“七娘”等屬于人物稱謂，本不受著作權法保護，相似并不構成侵權。最后，人物稱謂也曾出現在在先其他作品中?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ呵址钢鳈喟讣徖碇改稀返?.7條規定，“被告能夠舉證證明被訴侵權作品與原告作品存在相同或者實質性相似的表達部分來源于在先的其他作品，可以認定在先其他作品合法來源抗辯成立?！痹摪钢?，被告舉證其作品《三奶》，該作品中此類稱謂屬于生活中常用稱謂，且《三奶》較原告作品更早發表。因此，該案中，被告在先其他作品抗辯成立。

第三處，兩部作品中均有一位未出場的人物。原告作品中是“韓大靶子”，被告作品中是“韓大靶子”?！霸嬷缚貎刹孔髌分芯幸晃晃闯鰣龅娜宋?，《田野》中直接將其稱呼為“韓大靶子”改成“韓大嘞嘞”。對此本院認為，從被告馮延飛1988年發表的《李三》一文可以看出，韓大嘞嘞這一人物在該文中已經出現，而該文的發表早于《荒原人》。因此，原告關于該稱呼來源于《荒原人》的主張顯然不能成立，本院不予支持”。

本文認為，原告對被告所有的指控中，該項應屬最為有力。未出場人物的設定應屬于作品中特殊的細節設計，類似于錯誤一樣，如果出現相同或類似，則侵權的蓋然性很高?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ呵趾χ鳈喟讣徖碇改稀返?0.10條規定，“判斷作品是否構成實質性相似，一般考慮如下因素：（5）特殊的細節設計是否相同”。相較于其他人物關系，未出場人物更有獨特性，其設定更能體現出作者的智力創作高度，出現相同或相似的概率本該很低，如果不能作出合理解釋，會承擔不利后果。但該案中，被告以在先其他作品抗辯，且舉證有力，因而其抗辯主張被法院采納。

關于兩部作品之間的人物沒有唯一對應關系，原告指控被告馮延飛通過將多個人物的部分品行性格、處事方法結合轉化成新的人物及人物關系，其余九處人物關系侵權均屬于此種情況。相對于唯一對應關系，沒有唯一對應關系屬于高級剽竊的范疇，被告對原作品人物又進行了再創作和加工，添加了自己的獨創性智力勞動，實際上侵犯了原告的改編權和署名權。依據原告的指控，是被告中出現的人物具有其作品中人物的元素，如人物品行性格、處事方法。其實，侵犯改編權的認定更為復雜。改編權，指在原有作品的基礎上，通過改變作品的表現形式或用途，創作出具有創造性的新作品的權利。改編不是全新的創作，需要以已有作品為基礎。改編后的作品，或多或少地保留原作品中的部分獨創性特征。《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》第5.12條規定，“作者未經許可在被訴侵權作品中使用了原作品的表達，并創作出具有獨創性的新作品，屬于改編行為。”因此，原告就人物關系的第二種情形指控，更難成立，但對裁判者而言，認定起來則更為復雜。