2018年6月末，美國聯邦最高法院宣布，生于1936年的中間派大法官安東尼?肯尼迪（Anthony M. Kennedy）將于7月末正式退休。特朗普總統隨即于7月9日宣布提名1965年出生的哥倫比亞特區聯邦上訴法院法官布雷特?卡瓦納（Brett Kavanaugh）接替肯尼迪。

繼2017年提名有“斯卡利亞第二”之譽的丹佛聯邦上訴法院法官尼爾?戈薩奇（Neil Gorsuch）為最高法院大法官之后，特朗普又如愿找到一位主張基于憲法文本解釋憲法的保守派大法官人選。二十世紀后半期由最高法院首席大法官厄爾?沃倫（Earl Warren，1891—1974）和繼任者沃倫?伯格（Warren E. Burger，1907－1995）啟動的司法能動主義在民權運動、勞資沖突中開啟了一場革命性的變化，為社會弱勢群體敞開了尋求正義的大門。但在保守派法律人士看來，大法官應該回歸裁判的位置，而非通過宣稱創造自由來統治國家。斯卡利亞（Antonin Scalia，1936—2016）自1986年至去世期間一直擔任大法官，由他引領的新文本主義在保守派法律人士中很有市場。

眾議院民主黨領袖南希?佩洛西（Nancy Pelosi）警告稱：“肯尼迪大法官的繼任者可能會在未來幾十年從根本上改變美國的司法進程，民主的未來岌岌可危。” 也有人擔心特朗普將給最高法院打上持久的烙印。最高法院能否在特朗普任期內建立一個牢固的保守派陣營，是美國各界關注的問題。

一、總統提名與大法官的獨立性

對卡瓦納的提名引發民權團體的憂慮，他們擔心特朗普接連將兩名保守派法官送進最高法院后，正義將遠去，在未來三四十年里，公民權利將面臨嚴重威脅。但考慮到大法官相對于總統的獨立性，在目前最高法院內保守派法官對自由派法官占據五比四優勢（假定卡瓦納順利就任）的格局中，這一前景或許不會馬上出現。肯尼迪長期以來承擔著“黑色天平”的平衡作用，但提名他的總統里根也是共和黨兼保守派。

在美國三權分立的憲政體制下，總統可以對最高法院施加影響的唯一途徑是提名大法官。總統可以提名和本黨主流立場相近的人，但大法官一旦上任，總統即無法左右其投票立場。美國學者貝特斯（Ernest Sutherland Bates，1879—1939）早在上世紀三十年代就在其著作《最高法院敘事》（The Story of the Supreme Court）中提到，如果一名法官在政策上與總統看法不一致，即便他有卓越的才能，也很難獲得總統提名。

在大法官提名上，黨派因素起著非常重要的作用。到1953年，民主黨已連續執政長達二十年，此時最高法院的大法官中，有八位民主黨人、一位共和黨人。所以很多時候，年事已高的大法官會選擇在自己認同的總統在任時申請退休，以便自己的繼任者是一個與自己立場接近的法官。

但總統影響最高法院，也僅限于此，總統不能控制大法官的投票立場。即便是總統自己提名的大法官，在哪怕是涉及彈劾總統的案例上，都不會采取偏袒總統的立場。在水門事件（1972—1974）中，當時最高法院有三位大法官是總統尼克松提名的，即伯格（Warren E. Burger，1907—1995）、布萊克蒙（Harry Blackmun，1908—1999）和鮑威爾（Lewis F. Powell Jr., 1907—1998），其中鮑威爾是民主黨人。當國會特別調查委員會要求總統尼克松交出錄有其與手下工作談話內容的錄音帶時，尼克松一方提出總統享有豁免權，拒絕提交錄音帶。但最后，官司打到最高法院時，八位大法官一致同意，總統需要交出錄音帶。

大法官的獨立性，源于制憲者們的制度安排。美國憲法第三條第一款規定：“合眾國的司法權應歸于最高法院，以及國會設置的下級法院，最高法院和下級法院的法官，只要品行良好得繼續任職；并在規定的時間因其服務而獲得報酬，此項報酬在他們任職持續期間不得減少。”永久任職，對保障最高法院大法官的獨立性是至關重要的，如果大法官任期短暫，他們將受制于任命他們的機關或者人員的意志，需要通過遵守和服從權力，才得以保持自己的職位。在這種情況下，公共正義不可避免地將受到侵蝕。關于法官報酬的規定，和終身任職一樣，都旨在保障法官的獨立。美國憲法在對總統和最高法院大法官報酬的規定上體現了二者截然不同的地位：總統的報酬是既不能提高也不能降低，而大法官的報酬只是不能降低。

在其獨立地位有保障的前提下，大法官也有相應的責任，如果品行不端，比如濫用權威、徇私舞弊，眾議院可以提出彈劾，再由參議院審判；如果被定罪，該大法官就將被解除職位。在美國歷史上，不乏總統想通過這條來干預最高法院的情形。

十九世紀初，最高法院頻頻動用司法審查權判定國會的立法違憲無效。第三任總統杰斐遜（Thomas Jefferson，1743—1826）對最高法院權力的擴大深感不安，他借助民主共和黨控制國會之際，想動用彈劾權把聯邦黨人從最高法院趕出去，于是對大法官蔡思（Samuel Chase，1741—1811）啟動彈劾程序。

1805年3月1日，在參議院彈劾投票中，許多參議員擯棄黨派之見，判定蔡思無罪。最后參議院宣布所有針對蔡思大法官的指控均不能成立。

這場沖突修補了憲法中關于司法獨立的一個漏洞，即政治理由不能作為彈劾大法官的有效理由，大法官也不得介入黨派政治。此后再沒有出現過基于政治理由或者僅僅因為國會不同意某個大法官的某項判決而試圖予以彈劾的案例。后來所有遭到彈劾的大法官，都有法律或者品行上的不端行為。

總統干預司法最嚴重的案例是羅斯福總統（Franklin D. Roosevelt，1882—1945）的法院改組計劃。二十世紀三十年代，羅斯福“新政”中國會頒行的一些法令一再被最高法院判定違憲無效。當時最高法院大法官中有六位年事已高，但他們就是不退休。羅斯福等不及了。1937年，他向國會拋出法院改組計劃，規定70歲以上的聯邦法院法官如果在六個月內不自動退休，則由總統另外增派年輕大法官進入。這實際上是要增加法官名額，按照這個計劃，整個聯邦司法機構將增加大約五十名聯邦法官，最高法院將增加六名大法官。如果國會通過這一方案，羅斯福就可以通過改變最高法院組織來扭轉最高法院裁決屢屢與自己唱反調的局面。

當時羅斯福所屬的民主黨在參眾兩院處于絕對優勢。即便如此，因民主黨人擔憂此舉會使最高法院陷于立法和行政機構的操控之下，損害司法獨立，眾議院拒絕就該方案提出動議，參議院也強烈反對。這次法院改組最終宣告失敗。

最高法院的獨立，保證了大法官在做出判決時不受制于行政、立法機構，但最高法院本身并沒有執行力，在一些關鍵的歷史時刻，行政機構對最高法院的配合，對推動社會進步是有益的。但這種情況并不總是存在，分庭抗禮的例子倒是不少。

南北戰爭時期，1861年，時任總統林肯（Abraham Lincoln，1809—1865）宣布暫停在馬里蘭州和一些中西部州執行人身保護令，盡管最高法院判定該命令非法，但林肯不予理會。

差不多一個世紀之后，行政機構對最高法院判決的默契配合推動了民權運動走向高峰。1954年，在布朗訴教育委員會案（Brown v. Board of Education of Topeka）中，最高法院判定公立學校的種族隔離措施因違憲而無效。但南方一些州拒絕執行布朗案判決，并公開實施對抗。1958年，種族隔離政策的狂熱支持者、阿肯色州州長奧瓦爾?福布斯（Orval Faubus，1910 —1994）動用國民警衛隊阻止小石城的幾名黑人學生入學，引發訴庫珀訴亞綸案（Cooper v. Aaron），該案判決后來由九名大法官單獨簽署判決書，體現了最高法院捍衛公民憲法權利的決心。

私下里批評布朗案判決激進的時任總統艾森豪威爾（Dwight David Eisenhower，1890—1969）派聯邦軍隊到學校門口護送學生入學。此后抵制類似判決的暴力事件終于減少，各州逐漸尊重判決。民權運動有了實質性的進展。

二、大法官人選需要過參議院這一關

根據美國憲法，總統提名的最高法院大法官需要提交參議院批準，參議院將舉行聽證會，由議員對被提名人進行質詢，甚至還會傳喚其家人到場接受提問。對很多被提名人來說，這個過程不啻為一場戰役。

參議院的聽證過程非常謹慎。通常情況下，被提名人的個人生活以及品行會經受非常嚴厲的審核。個人生活履歷沒有瑕疵的被提名人，如果在此前的職業生涯中呈現出非常明顯的政治立場，會遭遇激烈的參議院批準戰役。那些立場不甚明朗的被提名人，即便其可能的政治立場眾人皆知，也相對容易通過。所以很多被提名人在接受參議院質詢時，大多會對針對具體問題的提問進行立場模糊的回答。

歷史上，被否決的提名不在少數。有的是因為品行瑕疵而被否決，有的是因為旗幟鮮明地反對某項具有里程碑意義的判決而被否決。1987年7月，時任總統里根提名哥倫比亞特區聯邦上訴法院法官波克（Robert Bork，1927—2012）為最高法院大法官。該提名一經公布，就遭到民權團體和女權組織的強烈反對，因波克對最高法院在平權案件上的判決持反對態度，甚至揚言等他進入最高法院，他會將這些判決逐一翻案。此外，他還主張在分立的三權當中，權力應當向行政機構傾斜。這些看法引發巨大爭議。

民主黨參議員愛德華?肯尼迪（Edward M. Kennedy，1932—2009）在參議院討論時發表了一場慷慨激昂的演說，痛陳如果波克出任大法官，將使幾十年來各界奮斗的民權運動成果付之一炬：“在波克的美國，婦女將會被強行拉去墮胎，黑人不得不坐在隔離區，粗暴的警察會在午夜破門而入，作家和藝術家將不得不接受政府嚴格的審查，聯邦法院作為普通百姓尋求司法救濟的大門將會被關閉。”波克回應說，這個演說沒有一句是真的。1987年10月，參議院以58：42否決了對波克的提名。

也有在參議院舉行聽證之前，因爭議太大，總統撤回提名的。1987年10月獲得里根提名的哥倫比亞特區聯邦上訴法院法官道格拉斯?金斯伯格（Douglas Ginsburg），因在學生時代和擔任哈佛大學法學教授期間吸食大麻而引發公眾撻伐和議員關切。里根不得不撤回這一提名，重新提名安東尼?肯尼迪為大法官，參議院雖知悉后者的偏保守立場，但還是一致通過。

老布什提名的哥倫比亞特區聯邦上訴法院法官湯姆斯（Clarence Thomas）也經歷了激烈的辯論才勉強過關，原因是在聽證期間，湯姆斯擔任大學教授時的昔日同事指認他曾實施性騷擾。1991年10月，對湯姆斯的提名在參議院以52：48的微弱多數僥幸通過。

卡瓦納不僅面臨品格方面的質疑，其黨派立場也備受詬病。事實上，其黨派立場鋪就了他作為一名法律人上升的便捷途徑。1998年11月，由獨立檢察官斯塔爾（Kenneth Starr）主持，詳細記錄對時任總統克林頓與白宮實習生萊溫斯基性丑聞等事宜調查結果的《斯塔爾報告》（Starr Report）出籠，其主要撰寫者正是時任斯塔爾法律助理的卡瓦納。2000年總統大選中，佛羅里達州選票統計發生爭議，卡瓦納曾在佛羅里達州重新計票過程中為小布什工作。小布什2001年就任后，卡瓦納進入白宮擔任幕僚秘書。2003年，小布什提名卡瓦納擔任哥倫比亞特區聯邦上訴法院法官，但在參議院舉行聽證時，民主黨參議員指責他的政府工作記錄顯示他黨派色彩濃厚，因而將其提名擱置三年。2006年，共和黨在中期選舉中大勝，參議院重新啟動批準程序，憑借共和黨的多數地位，卡瓦納勉強過關。

2018年7月，卡瓦納的大法官提名公布后，當年他提名聽證期間的舊事被人重新提起。2007年，兩位民主黨參議員萊希（Patrick Leahy）和德賓（Dick Durbin）指控卡瓦諾在2003年的提名聽證期間誤導參議院司法委員會。當被問及在“9?11”恐怖襲擊后是否協助小布什政府制定過拘留和審訊恐怖主義嫌疑犯政策時，卡瓦納回答說沒有。但事實上，2002年，卡瓦諾曾應邀與幾名白宮律師會面，討論最高法院是否會支持小布什政府拒絕對在押恐怖主義嫌疑犯提供法律援助的舉措。卡瓦諾曾擔任大法官安東尼?肯尼迪的法律助理，他推測肯尼迪作為搖擺票不會支持這項政策。這次會議后來由《華盛頓郵報》披露。德賓認為，卡瓦納誤導了他本人、參議院司法委員會和整個國家。

經歷這次質詢，卡瓦納的律師業務能力評級也被降級。2003年，美國律師協會將卡瓦諾評為勝任，2006年將其評為合格。不過目前，共和黨在參議院是多數派，局勢對卡瓦納有利。2006年，卡瓦納靠共和黨議員一致支持而勉強過關，這次應該也不會例外。

三、卡瓦納的聯邦上訴法院生涯：溫和保守派

關于卡瓦納所追求的法律道路，我們可以從他2006年至今供職于哥倫比亞特區聯邦上訴法院的法律生涯中找到一些跡象。大致來說，他屬于溫和的保守派。

從既往的判決記錄看，卡瓦納在聯邦上訴法院的判決中，一共有14個案子被上訴到最高法院，其中有13個，最高法院都維持了他的判決，只有一個被推翻。如此輝煌的紀錄，與卡瓦納與最高法院大法官們的法律助理之間建立了密切關系有直接聯系。早期的最高法院法官傾向于從大學法學院遴選自己的法律助手，但時過境遷，大法官們發現還是具有法律從業經驗的法律人更適合擔任法律助理。因此從二十世紀六十年代以來，最高法院大法官們傾向于從法院物色自己的助手。卡瓦納的很多法律助理被最高法院大法官選中，這對聯邦法院法官來講是一項難以企及的殊榮。

控槍是美國公眾關注的熱點，也是司法界爭論非常激烈的議題。美國憲法第二條修正案規定：“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和攜帶武器的權利不得侵犯。”但首都華盛頓所在的哥倫比亞特區1975年起草的一部槍支管制法（Firearms Control Regulations Act of 1975）中規定，除執法人員外，居民不得持有手槍；其他槍支，包括步槍和散彈槍都必須存放在家中，且保持子彈沒有上膛或者槍支沒有組裝的狀態，并扣好扳機鎖。該法令是針對華盛頓市人口密集，為減少槍支暴力而頒布。

2003年2月，華盛頓市六位居民到首都所在的聯邦地區法院提起訴訟，指控該法違憲，是為哥倫比亞特區訴赫勒案（District of Columbia v. Heller）。在聯邦地區法院審理時，法官駁回作為原告的六位居民的訴訟。赫勒（Dick Anthony Heller）等人上訴至聯邦巡回上訴法院，后者判定該法部分條款違反憲法第二修正案，認為個人擁有持槍權，是早在憲法創建這個國家之前就已經存在的權利；手槍作為武器，理應在憲法覆蓋的權利范圍之內。但被告哥倫比亞特區不服，將該案提交至最高法院。

2008年6月，最高法院以五比四的投票裁定，上述槍支管制法相關條款因違憲而無效。但最高法院同時認為，受憲法第二修正案保護的持槍權不是沒有限制的，該判決不應被用來懷疑長期以來禁止重罪犯和精神病患者持有槍支的禁令，或禁止在學校和政府大樓等敏感場所攜帶槍支的法律，或限制持槍資格的法律。

最高法院做出上述裁定后，華盛頓市于2008年對1975年槍支管制法進行了修訂，赫勒等居民認為修訂后的相關條款依舊違反憲法第二修正案，于是繼續發動訴訟，敗訴后上訴至哥倫比亞特區聯邦巡回上訴法庭。后者于2011年10月做出了支持地區法院有關手槍登記要求和攻擊性武器禁令的判決，但卡瓦納對該判決表達了異議。

他認為，哥倫比亞特區訴赫勒一案中，華盛頓市對半自動步槍的禁令以及有關手槍登記的要求都是違憲的。最高法院絕少懷疑，法院應根據文本、歷史和傳統而不是通過嚴格的中間審查等均衡手段（balancing test）來評估槍支禁令和管控法規，但赫勒一案的判決采用的審查方式在很大程度上等于間接支持了控槍法案。

卡瓦納追尋斯卡利亞大法官倡導的新文本主義，強調在憲法解釋時應遵循憲法文本的客觀意義。對厄爾?沃倫擔任最高法院首席大法官期間（1953至1969年）啟動的司法能動主義，他表示反對。2017年2月在印第安納州圣母大學（University of Notre Dame）法學院的演講中，卡瓦納提醒聽眾不要將他們的政策偏好帶入法庭裁決。他強調，法官應該根據文本、語境和適當的語義建構規范，努力尋找法律的最佳解讀。

關于言論自由，曾有一位社會活動人士在白宮外懸掛的反墮胎條幅上用粉筆涂鴉，并援引憲法第一條修正案為自己辯護，稱其做法受言論自由權利保護。卡瓦納在相關訴訟的判決中表示，此處援引憲法第一修正案只會讓案件的審理更加艱難，偏離它原初的面貌。任何人無權打著憲法第一修正案的名義去破壞政府的財產。正如任何人無權打著第一修正案的名義去華盛頓紀念碑上亂涂亂畫，或者去打碎警局的玻璃。這是破壞公共財產的行為，與言論自由無關。在一樁涉及總統就職典禮中的宣誓內容是否違背宗教自由原則的訴訟中，卡瓦納認為儀式由來已久，提起訴訟的公民缺乏正當的立場和理由。

在一些備受矚目的案件中，卡瓦諾通常采取保守立場，不過并沒有總是迎合保守派。在一些特殊案例上，他會采取根據具體案例進行分析。在最近一個融合墮胎和移民兩大熱門話題的案例中，一位在移民局拘留期間發現自己懷孕的少女想墮胎，但她的政府監護人拒絕她的要求。地區法院支持了政府的立場。此案到達聯邦上訴法院，卡瓦納撰寫的法庭意見撤銷了地區法院命令，要求政府允許這名少女離開拘留所去墮胎。但合議庭不同意他的意見，在其他保守派法官看來，作為一名非法移民，這位青少年對墮胎不享受正當程序權利。

對政府拘留戰俘的行為，卡瓦納認為法院在限制政府的這項權力時應該保持克制。2008年最高法院的一項判決認為，關押在關塔那摩監獄的戰俘有權申請人身保護令，并在聯邦法院提起訴訟。但正如法學評論家所評論的那樣，卡瓦納和他的同僚在后來的判決中通過各種解釋削弱了最高法院的這項判決，主要理由是，“沒有被納入美國國內法的國際法標準，不能用來限制總統基于國會授權而使用武力的權力”。

大致來說，卡瓦納持相對溫和的保守立場，而且他總能夠和其他法官保持融洽的合作。這能解釋卡瓦納何以能在幾位提名人選中脫穎而出，但也能說明，為什么很多人在支持對他的提名時會稍顯遲疑。

法庭意見顯示，他的立場總體偏右，但也不像他的一些偏右同僚們走的那么遠，大多數時間里，他附和法庭意見。他通常會對立場更為自由的兩位法官和一位溫和派法官的法庭意見表示異議，不過他也多次與他們達成一致，盡管他最常與他的保守派同事達成一致。這凸顯出他在不同合議庭中尋找司法解決方案的能力。

四、當下聯邦最高法院的保守主義轉向

與沃倫、伯格（1969至1986年在任）、倫奎斯特（William Rehnquist，1924—2005；其中1986至2005在任）擔任首席大法官的最高法院相比，現任首席大法官羅伯茨（John Roberts）麾下的最高法院有轉向保守的趨勢。

對法官價值取向的意識形態歸類，其實只是根據其過往判決記錄對其意識形態進行的一個大致判斷。但即便是同一政治傾向的大法官也不總是立場一致的，正如所有大法官在同類案件的判決上會出現前后立場不一致的情況一樣。1993年8至今在任的大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）和1981至2006年在任的大法官奧康納（Sandra Day O'Connor）分別屬于自由派和保守派，但她們在最高法院共事的十幾年里，在涉及女性權益的案例上總能保持默契，被評論譽為“溫柔的正義”。

各界關注的焦點是，最高法院是否能在特朗普任內組建一個牢固的保守派陣營？就當下最高法院的組成來看，有共和黨總統提名的四名保守派法官和民主黨總統提名的四名自由派法官。即便卡瓦納獲得參議院批準，補進此前充當兩派天平作用的肯尼迪大法官的位置，但考慮到卡瓦納的溫和保守立場，此時判斷最高法院向保守轉型，仍稍顯急切了些。

大法官的獨立性，意味著通過提名他或者她的總統的政治立場來判斷大法官的立場不夠嚴謹，剛剛申請退休的肯尼迪恰恰是保守派總統里根提名的。特朗普若想在任內實現最高法院向保守主義轉型，還有賴于他是否能夠再次得到提名大法官的機會，也有賴于正在任上的兩名自由派大法官能否與歲月奔跑，堅持到下任總統上任，并且前提是下任總統不是共和黨人。在任的兩名自由派大法官年事已高，金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）1933年生，布瑞爾（Stephen G. Breyer）1938年生，如果上述兩位大法官也在特朗普任內申請退休，特朗普將有機會實現他所希望的保守派大集結。

上次遇到這種機緣的總統是里根。當時大部分大法官年事已高，即便是有不贊成總統政見的大法官撐持著想要熬到下任總統任期內再退休，但年齡不饒人，最終也只有把機會留給不看好的總統。1982年，有六位大法官超過72歲，但除了三位大法官申請退休外，另外兩位自由派大法官和一位中間派大法官堅守崗位，不過也只有布萊克蒙大法官等到了克林頓執政，后者提名自由派法官布瑞爾接替。小威廉?布倫南（William J. Brennan，1906—1997）在老布什任上退休（1990年），后者提名保守派法官舒特（David Souter）接替。黑色天平瑟古德?馬歇爾（Thurgood Marshall）也在老布什任上退休（1991年），后者提名保守派法官湯姆斯接替。

由此可見，從表面上看，如果卡瓦納就任大法官，最高法院將形成保守派大法官占據五比四多數的局面，但考慮到大法官投票并不總是鐵板一塊，大法官的獨立性意味著他們不可能根據保守派陣營的立場來斷案。羅伯茨麾下的最高法院要想組建穩固的保守派多數，還需時日，卡瓦納上任，僅僅是這一轉型的開始。如果布瑞爾和金斯伯格也在特朗普任內退休，牢固的保守派陣營才會最終成為現實。