北京雙胞胎姐妹在青島沙灘玩耍時溺亡的悲劇，牽動了國人的心，媽媽看一了眼手機的功夫，悲劇就發(fā)生了。類似這種青少年假期的安全問題，法律能否及時介入？對于兒童的照顧“疏忽”能否定罪？

針對兒童的疏忽，后果或比想象的要嚴重。據(jù)美國聯(lián)邦衛(wèi)生及公共服務(wù)部2010年之統(tǒng)計，超過200萬美國兒童遭遇不同形式虐待；其中，78.3%的兒童遭遇疏忽，這比遭遇肢體虐待及性虐待比例明顯為高。不僅如此，疏忽所引發(fā)的后果不見得比虐待為輕：超過三成的兒童致死源自疏忽。

我國目前未成年人人口是美國未成年人人口的4倍，盡管限于各種主客觀原因，我國目前兒童疏忽的數(shù)量、種類及形式尚無統(tǒng)計，但報刊文摘中屢屢曝光的在車中被悶死、交通意外、高空墜落、扶梯夾傷等不幸個案表明了問題的嚴重性。盡管這些案例常被視為意外，但負有監(jiān)護責任的父母、其他監(jiān)護人或其他具有法定責任的主體，往往難辭其咎。

在虐待入刑之后，還當設(shè)“兒童疏忽罪”

因襲“國家親權(quán)”法則，兒童遭遇虐待或疏忽時，國家有權(quán)緊急介入對兒童這一“國家財產(chǎn)”的照護。《兒童權(quán)利宣言》原則九規(guī)定，“兒童應被保護不受一切形式的疏忽、虐待和剝削”。《兒童權(quán)利公約》第19條中更明確要求，“應采取一切適當?shù)牧⒎ā⑿姓⑸鐣徒逃胧Ｗo兒童在受父母、法定監(jiān)護人或其它任何負責照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，疏忽或照料不周，虐待或剝削，包括性侵犯”。

作為《兒童權(quán)利公約》的簽署國，我國在建構(gòu)國內(nèi)立法時，也應受該條款制約，并據(jù)此建構(gòu)符合國際慣例和本土特色的兒童疏忽防治機制。

在各項司法干預中，將兒童疏忽入罪顯然應成為重要選項之一。比如，美國一些州在處理兒童疏忽案件時，亦將相關(guān)刑事責任明確于有關(guān)刑事及非刑事法律條款之中，增強了對不法行為的可責性與刑罰性。如依《得克薩斯州刑法典》第22.10條，若行為人有意或明知而將兒童留在機動車輛內(nèi)超過5分鐘，而該孩童不滿7歲且沒有年滿14歲及以上之人陪護，其置兒童于機動車輛內(nèi)的行為可構(gòu)成三級輕罪。

作為妨害婚姻、家庭罪的一種，我國現(xiàn)行《刑法》第260條分設(shè)有“虐待罪”及“虐待被監(jiān)護、看護人罪”。其中，虐待罪是指針對虐待家庭成員且情節(jié)惡劣的罪行。立法中并未對“家庭成員”及“情節(jié)惡劣”做出明確規(guī)定，司法實務(wù)中通常認為家庭成員是基于婚姻、血緣或收養(yǎng)等特定關(guān)系而來。而“虐待被監(jiān)護、看護人罪”則為《刑法修正案（九）》所創(chuàng)設(shè)，主要規(guī)制對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監(jiān)護、看護職責的主體。

我們建議，或者單設(shè)“兒童疏忽罪”；或者在《刑法》第260條下增設(shè)“兒童疏忽罪”作為第三款。

兒童疏忽罪界定需詳細

不過，并不是所有的疑似兒童疏忽行為皆可入罪化，否則可能會導致父母或監(jiān)護人更大不作為，反不利于兒童疏忽預防。因而，較清晰的行為描述和情節(jié)界定，可能對一線執(zhí)法者和立法者更有指導價值。

比如，依美國《得克薩斯州未成年人司法法典》第261.001條，以下六種作為或不作為情形之一者均可視為疏忽：

——一是置兒童處于或未能使兒童脫離某一處境，以致其肢體傷害或產(chǎn)生直接傷害到兒童的重大風險；對該處境凡任何理性之人都能意識到，需超出孩子的成熟程度、身體狀況或心智能力的判斷力或行為能力能應對等情形。

——二是因未能尋求、獲得醫(yī)療幫助或謹遵醫(yī)囑，以致兒童救助面臨較高的死亡、畸形或肢體傷害風險，或?qū)和某砷L、發(fā)展或機體功能造成顯見而重大的損傷情形。

——三是未能為兒童提供維持其生命或健康的食物、衣物、住所等必需品；除經(jīng)濟困難外，但不包括救濟服務(wù)已經(jīng)提供但被拒絕等情形。

——四是置兒童處于或未能使兒童脫離可能遭受較大風險之性侵行為的處境。

——五是置兒童處于或未能使兒童脫離可能遭遇性虐待的作為或不作為等情形。

——六是對兒童照管、監(jiān)護、福利等負有責任的人，在兒童已被另行安置或離家出走等緣由而不在家時，卻在沒有對其安排必要照看的情況下允可回家等情形。

總的來說，疏忽常指因父母或其他負有監(jiān)護責任的人未能向兒童提供其生長所需之必要衣食住行、醫(yī)療衛(wèi)生及教育監(jiān)管，以致后者健康、安全及福祉受到顯見損害或威脅的作為或不作為。

犯罪主體不能僅限于家人

兒童疏忽罪所懲戒的不僅僅只是父母或監(jiān)護人，可能涵蓋教師、保姆及醫(yī)護人員等。比如，近年來，美國各州對兒童疏忽的懲戒也日趨嚴苛。特別是對于那些因特殊信任關(guān)系而來的行為人，如保姆或教師等等。從兒童利益最大化和兒童福利角度出發(fā)，兒童疏忽罪的規(guī)制對象不宜僅僅局限于負有監(jiān)護責任的父母或其他監(jiān)護人，而應當擴展到那些因特殊信任關(guān)系而來的行為人，如保姆或教師等等。

根據(jù)《刑法》第260條對虐待罪和虐待被監(jiān)護、看護人罪的規(guī)定，虐待被監(jiān)護、看護人罪，可以對行為人處以有期徒刑、拘役或者管制等刑罰。未來建構(gòu)罪名時，或可考慮罰金刑的增設(shè)。

盡管如此，寄希望在《刑法》中增設(shè)“兒童疏忽罪”來一勞永逸解決兒童疏忽可能不太現(xiàn)實。兒童疏忽入罪應該只是兒童疏忽立體防治的最后一道防線，在入罪化之前、之中和之后亦可能更需要建構(gòu)行為預警、數(shù)據(jù)收集、強制報告等配套機制。

（作者張鴻巍系暨南大學少年及家事法研究中心教授）