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幫信罪的辯護要點
自2020年10月10日以來,國家正式部署實施“斷卡”行動,嚴打“黑灰產業鏈”,對出租、出售、販賣銀行卡、電話卡的行為予以嚴厲打擊、整治和懲戒。其中租、出售、販賣銀行卡、電話卡導致的犯罪中,可能涉及幫助信息網絡犯罪活動罪。
《 刑法》規定了幫助信息網絡犯罪活動罪:“明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。有前兩款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰”。
幫助信息網絡犯罪活動罪要求行為人的主觀方面為故意,且必須“明知他人利用信息網絡實施犯罪”,這里的“明知”是對行為客體的明知,是構成該罪的主觀要件,因此,對于提供技術支持或是幫助行為的當事人,如果在案證據無法證明其明知他人“利用信息網絡實施犯罪”,則不構成該罪,這是本罪的重要辯點。
刑法中的明知包括知道或應當知道。“知道”是指在嫌疑人本人的供述、書證等證據的證實下,證明行為人對行為客體具有明知。“應當知道”,是指沒有證據能夠直接證明,但是根據一定的證據可以推定行為人具有某種故意。《解釋》十一條規定,為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助,具有下列情形之一的,可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪(但是有相反證據的除外):
(一)經監管部門告知后仍然實施有關行為的;(二)接到舉報后不履行法定管理職責的;
(三)交易價格或者方式明顯異常的;
(四)提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的;
(五)頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份,逃避監管或者規避調查的;(六)為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的;
(七)其他足以認定行為人明知的情形。
幫助信息網絡犯罪活動罪的辯護要點
(一)關于主觀“明知”的問題
“幫信罪”入罪的最重要因素是判斷行為人是否對上游犯罪存在“明知”,而這種“明知”的認定較為復雜,一般都是通過推斷明知的方式來,而推斷明知就必須根據《解釋》中的第十一條來,這就需要判斷行為人的行為例如交易方式、交易價格等是否存在異常,如果能夠有證據證明行為人的行為方式屬于正常的行為,那么即使客觀上行為人為上游犯罪提供來幫助作用,但是缺乏主觀上的“明知”,同樣不能以該罪名對其進行規制。
(二)中立的幫助行為
中立幫助行為是指從外形看不具有犯罪意義的行為,在客觀上促進了正犯行為實施的情形。中立幫助行為在外觀上不具有社會危害性,但實際上對正犯的犯罪行為起到了積極的幫助作用。
該罪的設立,對于區分中立行為和幫助違法犯罪行為是一個焦點。若中立行為人未與他人通謀,只是履行正常的經營或者服務行為,而該行為被不法分子利用了,在客觀行為也不足以推定明知的情形下,則該中立行為人不構成該罪。如果在現有的互聯網發展階段以及網絡技術標準等背景下,一般人無法認識到自己的行為是幫助網絡犯罪活動的行為,或者明顯超出了普通人的認識能力的,則可以基于是網絡中立行為,排除涉嫌構成犯罪。
(三)被幫助者犯罪未查實,現有證據無法證明為犯罪提供幫助
幫助信息網絡犯罪活動罪不是將幫助行為正犯化,其仍然從屬于正犯行為,以正犯行為成立犯罪為前提。從該罪的客觀要件來看,幫助信息網絡犯罪活動罪要求行為人為被幫助者提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助行為。可見,本罪的實質是以被幫助者實施犯罪為前提,具備幫助犯的屬性,二者之間存在一定依附性。
二者之間的依附性須達到何種的程度,在理論與實踐中存在一定的爭議。但可以明確的是,被幫助者實施的行為是否構成犯罪,在事實不清、證據不足,查證不清的情況下,幫助者是否幫助他人犯罪則同樣處于尚未查證屬實的境況,幫助信息網絡犯罪活動罪當然不能成立。
(四)看提供的技術、服務是否具有合法性或具有合理基礎。
是否熟人指使、是否被蒙騙,交易價格是否合理,交易的場所、交付的方式是否隱蔽,是否通過虛假身份溝通,是否有銷毀數據的行為,是否受過處罰和監管,是否是銀行或電信的從業人員,行為人所在的地區是否是打擊兩卡犯罪宣傳密集的地區等等。
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