近日《我不是藥神》的影片火了，現(xiàn)實(shí)主義題材的電影總能激起人們的共鳴與思考。

藝術(shù)來源于生活，但會(huì)濾掉一些殘酷。

多年前，我的一個(gè)朋友申請(qǐng)從某市檢察機(jī)關(guān)公訴部門調(diào)離，原因是他受不了每年海關(guān)移送的大量的攜帶境外藥品入境卻以走私罪論罪的案件——其中不少是為親友甚為自己購買藥品的入境客，不僅昂貴的藥品被沒收，還要入獄。朋友的良心備受折磨。

按照法律技術(shù)主義的思維，對(duì)于此類案件認(rèn)定為犯罪，沒有絲毫問題。我國刑法不僅有走私普通貨物物品罪，還有作為兜底的走私國家禁止進(jìn)出口的貨物物品罪，法網(wǎng)嚴(yán)密，疏而不漏。

值得警惕的是，主流的刑法理論似乎也為類似案件提供了強(qiáng)大的理論支持。

這種理論就是深受實(shí)證主義法學(xué)影響的法益理論。這種學(xué)說認(rèn)為：法益是犯罪的本質(zhì)，如果行為沒有侵犯法益，那就不是犯罪。

然而，什么是法益呢？法益論者認(rèn)為，法益就是法律所保護(hù)的生活利益，這種生活利益包括個(gè)人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等利益，以及建立在個(gè)人利益基礎(chǔ)之上因而可以還原為個(gè)人利益的國家利益和社會(huì)利益。

但為什么法律要保護(hù)這些生活利益呢？理由是因?yàn)檫@些生活利益很重要。

哪些生活利益很重要呢？答案是法律所選擇保護(hù)的。

這是一種典型的循環(huán)論證。

它的潛臺(tái)詞可能是：既然是法律規(guī)定的，何必像小孩子一樣打破砂鍋問到底，存在的就是合理的，法律不是嘲笑的對(duì)象。

然而，如果不在法益理論中引入倫理道德的思考，這種理論很容易將刑法淪為純粹的工具。法益概念本是功利主義哲學(xué)的產(chǎn)物，奉行最大多數(shù)的最大福利。法益論者認(rèn)為，超個(gè)人的法益如社會(huì)利益、國家利益只要能夠滿足最大多數(shù)的最大福利，就有保護(hù)的必要。但是，最大多數(shù)的最大福利讓少數(shù)人的權(quán)利幾乎沒有容身之處。在這個(gè)社會(huì)中，需要去境外買藥的人畢竟還是少數(shù)。

另外，何謂“最大多數(shù)”、“最大福利”，這種無比抽象的概念在現(xiàn)實(shí)中往往成為少數(shù)人謀取私利的托詞，最大多數(shù)經(jīng)常為少數(shù)人所代表。

因此，不難想象為什么法益論者那么容易倒向國家權(quán)威主義，為實(shí)然法提供全面的辯護(hù)。法益學(xué)說的開創(chuàng)者賓丁就認(rèn)為毀滅生存沒有價(jià)值的人的生命是合法的，這種法益理論也就不可避免成為納粹德國屠殺精神病人和猶太人的學(xué)術(shù)幫兇。正如有學(xué)者所批評(píng)的，“在保護(hù)法益的外表下，其實(shí)包藏著以國家之價(jià)值觀壓抑社會(huì)價(jià)值觀之事實(shí)，強(qiáng)調(diào)刑法應(yīng)保護(hù)法益而不過問社會(huì)倫理，反而造成國家價(jià)值凌駕社會(huì)倫理之吊詭。”（余振華：《刑法違法性理論》，臺(tái)北元照出版公司2001年版， 第37頁。）

法益概念必須受到道德規(guī)范的糾偏，才能避免刑法淪為純粹的國家工具。人性的不完美決定了人所組成的任何機(jī)構(gòu)、社會(huì)、國家都存在不完美的可能。因此，實(shí)然法并非盡善盡美，它至少應(yīng)當(dāng)接受在一定歷史時(shí)期為人們所普遍遵循的道德規(guī)范的檢視。如果一種所謂的法益概念缺乏道德規(guī)范的支撐，甚至明顯違背道德規(guī)范，那這種法益就是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

法益論者會(huì)反駁說：.現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值多元，刑法不應(yīng)將民眾束縛于一定的倫理秩序內(nèi)，否則就是用法的名義在推廣自己的價(jià)值觀。

然而，多元社會(huì)就沒有必須堅(jiān)守的價(jià)值嗎？是道德規(guī)范，還是法益理論更容易以法的名義強(qiáng)行推廣自己的價(jià)值觀？

現(xiàn)代社會(huì)的確是一個(gè)價(jià)值多元的時(shí)代，但任何時(shí)代都有一些必須堅(jiān)守的基本價(jià)值。一如英國劇作家切斯特頓所說：一個(gè)開放的社會(huì)和一張開著的嘴巴一樣，它在合上的時(shí)候要咬住某種扎扎實(shí)實(shí)的東西。難道我們可以說，“不得隨意殺人”、“不得隨意強(qiáng)暴”等價(jià)值立場(chǎng)也可動(dòng)搖嗎？難怪有人說，如果沒有絕對(duì)的對(duì)與錯(cuò)，那么食人也只是一種口味問題。

人們很容易把價(jià)值觀與偏見等同起來，但兩者有云泥之別。每個(gè)人都有自己的前見，這種前見其實(shí)就是一種價(jià)值觀，有價(jià)值觀并不可恥，可恥的是不愿意傾聽他人的觀點(diǎn)，也拒絕通過他人的觀點(diǎn)來修正自己的價(jià)值觀。

偏見的人無法容忍也不愿意傾聽他人的觀點(diǎn)，那些以為沒有什么是絕對(duì)的對(duì)，也沒有什么是絕對(duì)的錯(cuò)的人不也持有一種絕對(duì)的價(jià)值觀（即無絕對(duì)對(duì)錯(cuò)的絕對(duì)價(jià)值觀）嗎？只是持有這種價(jià)值觀的人通常都自以為優(yōu)越，無法容忍質(zhì)疑，以至淪為偏見。

其實(shí)，法益理論更容易假借最大多數(shù)的最大幸福推行自己的價(jià)值觀，成為權(quán)力專橫的工具。在法益論者看來，所有的案件，都應(yīng)該根據(jù)立法者在法律中所規(guī)定的利益進(jìn)行“客觀的”分析權(quán)衡。但是，如果離開道德規(guī)范的指導(dǎo)，立法者的這種決定有什么正當(dāng)性可言？國家并非盡善盡美，立法者也不是全然無錯(cuò)。

如果說堅(jiān)持一種為社會(huì)公眾所普遍遵循的道德規(guī)范是強(qiáng)行推廣價(jià)值觀，那法益論者所說的撇開道德規(guī)范，倡導(dǎo)一種與道德規(guī)范無關(guān)的價(jià)值立場(chǎng)，這種法律不是更在強(qiáng)迫人們接受一種價(jià)值觀嗎？

因此，無論是在刑事立法、司法還是行刑活動(dòng)，具體的執(zhí)行者都必須服從樸素的道德規(guī)范。當(dāng)然，人的局限性決定他的判斷必然是有不足的，但是對(duì)于任何一種個(gè)案，司法官員都必須按照平素所培養(yǎng)起來的良知，根據(jù)一定社會(huì)所普遍遵循的道德規(guī)范來解決所擔(dān)當(dāng)?shù)氖录?/p>

人們很容易在自己所堅(jiān)守的立場(chǎng)上附著不著邊際的價(jià)值，但我們必須警惕人類的理性是有限的，人類所搭建的任何理論高塔都可能是隨時(shí)傾覆的巴別塔。以賽亞?伯林將思想家分為刺猬與狐貍兩種，刺猬之道，一以貫之，是為一元主義，而狐貍則圓滑狡詐，可謂是多元主義。一元主義，黑白分明，立場(chǎng)鮮明，試圖以一個(gè)理論一個(gè)體系囊括世間萬象。不幸的是，這種立場(chǎng)曾經(jīng)給人類帶來無數(shù)的浩劫。

一元化的思維很容易滿足人類的智性追求，但生活并不是書齋中的智力游戲，它必須體察民眾的疾苦哀樂。

這就是為什么有越來越多的刑法學(xué)者開始走出一元化理論的桎梏，嘗試接受并不完美的二元化思維。他們并不完全否定法益概念，只是反對(duì)忽視道德規(guī)則的法益觀。

在二元論看來，法益概念離不開道德規(guī)范。

首先，倫理道德為法益權(quán)衡提供指引。

法益理論認(rèn)為，當(dāng)保全利益優(yōu)越于侵害法益之時(shí)，行為整體上就是正當(dāng)?shù)摹Ｈ欢绾芜M(jìn)行利益權(quán)衡，如果不根據(jù)倫理道德，法益論往往無法得出答案。

在著名的米麗雷特號(hào)事件中，為了三人的生命犧牲一人能否成立緊急避險(xiǎn)？如果不考慮倫理，僅從價(jià)值量化的比較上看，收益大于成本，當(dāng)然成立緊急避險(xiǎn)。還有人甚至認(rèn)為，此案是—1大于—4，如果不犧牲一個(gè)人的話，死的不是三人，而是全部四人。

法益論者也許會(huì)說，任何人的生命都是無價(jià)的，因此此案是無價(jià)與無價(jià)的對(duì)比，不存在優(yōu)越利益，但為什么生命無價(jià)？這不正是尊重生命這種最基本的道德規(guī)范的體現(xiàn)嗎？脫離這種道德規(guī)范的指引，人當(dāng)然可以量化比較。

因此，問題的關(guān)鍵絕非生命法益的比較，而是必須踐行尊重生命的道德規(guī)范。如果你是那個(gè)被犧牲者，你是否愿意葬身他人腹中呢？“你希望別人怎么對(duì)你，你也要怎么對(duì)待別人”，這是普適的道德金律。人不能成為實(shí)現(xiàn)他人目的的純粹工具，無論為了保障何種社會(huì)利益，無辜個(gè)體的生命都不能被剝奪。

其次，倫理道德為法益的放棄劃定邊界。

法益理論認(rèn)為僅就個(gè)人法益而言，那分別歸屬于各個(gè)個(gè)人，因而在法益主體并不要求保護(hù)自己的法益時(shí)，刑法沒有必要介入，這即所謂“被害人的同意”。然而，何種法益的放棄是法律尊重的，法益論者無力說明。

大部分學(xué)者認(rèn)為生命權(quán)不能隨意處分，重大的身體健康權(quán)由于可能具有導(dǎo)致生命的危險(xiǎn)，也不得處分。為什么生命權(quán)不能處分呢？法益論者的回應(yīng)是生命權(quán)具有社會(huì)屬性，是具有公共利益屬性的個(gè)人利益，同意者無權(quán)處分社會(huì)利益。然而，又有什么樣的個(gè)人利益是沒有社會(huì)屬性的呢？為什么有些個(gè)人利益可以處分，有些個(gè)人利益卻無法處分呢？法益論者可能會(huì)說，重要的個(gè)人利益不得處分，不重要個(gè)人利益可以處分。重要與否的界限何在？這只能從道德規(guī)范的角度得到說明。只有當(dāng)前道德規(guī)范所允許的放棄利益行為才能被接受。

在任何時(shí)代，法律都應(yīng)將一些基本的核心價(jià)值（如尊重生命）牢牢刻在每個(gè)人的心中，不允許任何的例外。

再次，道德規(guī)范決定了法益的內(nèi)涵。

法益是法律所保護(hù)的利益。然而，利益本身就是人為的模糊概念，它的內(nèi)涵取決于道德規(guī)范，法益只是道德規(guī)范的表象。

無論是個(gè)人法益，還是超個(gè)人的法益，它都是道德規(guī)范的折射，如果一種法益的背后沒有可以依托的道德規(guī)范，這種法益就不值得刑法保護(hù)。刑法之所以要保護(hù)生命權(quán)、身體健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等各種個(gè)體法益，是因?yàn)檫@是道德規(guī)范的命令，是“你希望別人怎么對(duì)你，你也要怎么對(duì)待別人”這種道德金律的必然結(jié)論。

這種二元論的通俗表達(dá)就是：法益可以作為入罪的基礎(chǔ)，但是倫理可以作為出罪的依據(jù)。倫理道德限定了法益的懲罰范圍。一種侵犯法益的行為并不一定是犯罪，但是一種倫理所容忍甚至鼓勵(lì)的行為一定不是犯罪。

二元論的觀點(diǎn)當(dāng)然有法律的依據(jù)，刑法第十三條對(duì)犯罪進(jìn)行了定義，但同時(shí)規(guī)定了但書條款“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”

然而，司法機(jī)關(guān)很少敢直接運(yùn)用這個(gè)但書條款作出無罪判決，他們更多地等待著最高司法機(jī)關(guān)所出臺(tái)的司法解釋。比如當(dāng)不斷涌現(xiàn)的銷售海外代購藥品的案件進(jìn)入司法機(jī)關(guān)，2014年9月，最高人民法院、最高人民檢察院終于發(fā)布了《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋規(guī)定：“銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品,或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品,沒有造成他人傷害后果或者延誤診治,情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪。”可以想象，這個(gè)司法解釋的背后是多少個(gè)體的悲情無奈。

然而，對(duì)沒有出具司法解釋的案件，能否進(jìn)行類似的處理呢？最高司法機(jī)關(guān)至今還沒有出具走私罪的類似免責(zé)條款。作為司法官員，你是否有勇氣在個(gè)案中直接作出無罪的決定呢？或者，只能像我那位朋友那樣，選擇回避呢？離開了道德規(guī)范所賦予的勇氣與使命，有誰能夠擁有強(qiáng)大的內(nèi)心呢？

法律人不是法律機(jī)器人，我們需要有人的感覺，人的溫度，也要接受人的局限。

如果法律人無法從道德規(guī)范中去探究法條乃至法益的內(nèi)涵，法律可能成為對(duì)民眾苛刻的命令，司法則會(huì)淪為法律冰冷的機(jī)器，冷血也就會(huì)成為法律人的代名詞。

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法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。