近日《我不是藥神》的影片火了，現實主義題材的電影總能激起人們的共鳴與思考。

藝術來源于生活，但會濾掉一些殘酷。

多年前，我的一個朋友申請從某市檢察機關公訴部門調離，原因是他受不了每年海關移送的大量的攜帶境外藥品入境卻以走私罪論罪的案件——其中不少是為親友甚為自己購買藥品的入境客，不僅昂貴的藥品被沒收，還要入獄。朋友的良心備受折磨。

按照法律技術主義的思維，對于此類案件認定為犯罪，沒有絲毫問題。我國刑法不僅有走私普通貨物物品罪，還有作為兜底的走私國家禁止進出口的貨物物品罪，法網嚴密，疏而不漏。

值得警惕的是，主流的刑法理論似乎也為類似案件提供了強大的理論支持。

這種理論就是深受實證主義法學影響的法益理論。這種學說認為：法益是犯罪的本質，如果行為沒有侵犯法益，那就不是犯罪。

然而，什么是法益呢？法益論者認為，法益就是法律所保護的生活利益，這種生活利益包括個人的生命、身體、自由、名譽、財產等利益，以及建立在個人利益基礎之上因而可以還原為個人利益的國家利益和社會利益。

但為什么法律要保護這些生活利益呢？理由是因為這些生活利益很重要。

哪些生活利益很重要呢？答案是法律所選擇保護的。

這是一種典型的循環論證。

它的潛臺詞可能是：既然是法律規定的，何必像小孩子一樣打破砂鍋問到底，存在的就是合理的，法律不是嘲笑的對象。

然而，如果不在法益理論中引入倫理道德的思考，這種理論很容易將刑法淪為純粹的工具。法益概念本是功利主義哲學的產物，奉行最大多數的最大福利。法益論者認為，超個人的法益如社會利益、國家利益只要能夠滿足最大多數的最大福利，就有保護的必要。但是，最大多數的最大福利讓少數人的權利幾乎沒有容身之處。在這個社會中，需要去境外買藥的人畢竟還是少數。

另外，何謂“最大多數”、“最大福利”，這種無比抽象的概念在現實中往往成為少數人謀取私利的托詞，最大多數經常為少數人所代表。

因此，不難想象為什么法益論者那么容易倒向國家權威主義，為實然法提供全面的辯護。法益學說的開創者賓丁就認為毀滅生存沒有價值的人的生命是合法的，這種法益理論也就不可避免成為納粹德國屠殺精神病人和猶太人的學術幫兇。正如有學者所批評的，“在保護法益的外表下，其實包藏著以國家之價值觀壓抑社會價值觀之事實，強調刑法應保護法益而不過問社會倫理，反而造成國家價值凌駕社會倫理之吊詭?！保ㄓ嗾袢A：《刑法違法性理論》，臺北元照出版公司2001年版， 第37頁。）

法益概念必須受到道德規范的糾偏，才能避免刑法淪為純粹的國家工具。人性的不完美決定了人所組成的任何機構、社會、國家都存在不完美的可能。因此，實然法并非盡善盡美，它至少應當接受在一定歷史時期為人們所普遍遵循的道德規范的檢視。如果一種所謂的法益概念缺乏道德規范的支撐，甚至明顯違背道德規范，那這種法益就是不恰當的。

法益論者會反駁說：.現代社會價值多元，刑法不應將民眾束縛于一定的倫理秩序內，否則就是用法的名義在推廣自己的價值觀。

然而，多元社會就沒有必須堅守的價值嗎？是道德規范，還是法益理論更容易以法的名義強行推廣自己的價值觀？

現代社會的確是一個價值多元的時代，但任何時代都有一些必須堅守的基本價值。一如英國劇作家切斯特頓所說：一個開放的社會和一張開著的嘴巴一樣，它在合上的時候要咬住某種扎扎實實的東西。難道我們可以說，“不得隨意殺人”、“不得隨意強暴”等價值立場也可動搖嗎？難怪有人說，如果沒有絕對的對與錯，那么食人也只是一種口味問題。

人們很容易把價值觀與偏見等同起來，但兩者有云泥之別。每個人都有自己的前見，這種前見其實就是一種價值觀，有價值觀并不可恥，可恥的是不愿意傾聽他人的觀點，也拒絕通過他人的觀點來修正自己的價值觀。

偏見的人無法容忍也不愿意傾聽他人的觀點，那些以為沒有什么是絕對的對，也沒有什么是絕對的錯的人不也持有一種絕對的價值觀（即無絕對對錯的絕對價值觀）嗎？只是持有這種價值觀的人通常都自以為優越，無法容忍質疑，以至淪為偏見。

其實，法益理論更容易假借最大多數的最大幸福推行自己的價值觀，成為權力專橫的工具。在法益論者看來，所有的案件，都應該根據立法者在法律中所規定的利益進行“客觀的”分析權衡。但是，如果離開道德規范的指導，立法者的這種決定有什么正當性可言？國家并非盡善盡美，立法者也不是全然無錯。

如果說堅持一種為社會公眾所普遍遵循的道德規范是強行推廣價值觀，那法益論者所說的撇開道德規范，倡導一種與道德規范無關的價值立場，這種法律不是更在強迫人們接受一種價值觀嗎？

因此，無論是在刑事立法、司法還是行刑活動，具體的執行者都必須服從樸素的道德規范。當然，人的局限性決定他的判斷必然是有不足的，但是對于任何一種個案，司法官員都必須按照平素所培養起來的良知，根據一定社會所普遍遵循的道德規范來解決所擔當的事件。

人們很容易在自己所堅守的立場上附著不著邊際的價值，但我們必須警惕人類的理性是有限的，人類所搭建的任何理論高塔都可能是隨時傾覆的巴別塔。以賽亞?伯林將思想家分為刺猬與狐貍兩種，刺猬之道，一以貫之，是為一元主義，而狐貍則圓滑狡詐，可謂是多元主義。一元主義，黑白分明，立場鮮明，試圖以一個理論一個體系囊括世間萬象。不幸的是，這種立場曾經給人類帶來無數的浩劫。

一元化的思維很容易滿足人類的智性追求，但生活并不是書齋中的智力游戲，它必須體察民眾的疾苦哀樂。

這就是為什么有越來越多的刑法學者開始走出一元化理論的桎梏，嘗試接受并不完美的二元化思維。他們并不完全否定法益概念，只是反對忽視道德規則的法益觀。

在二元論看來，法益概念離不開道德規范。

首先，倫理道德為法益權衡提供指引。

法益理論認為，當保全利益優越于侵害法益之時，行為整體上就是正當的。然而，如何進行利益權衡，如果不根據倫理道德，法益論往往無法得出答案。

在著名的米麗雷特號事件中，為了三人的生命犧牲一人能否成立緊急避險？如果不考慮倫理，僅從價值量化的比較上看，收益大于成本，當然成立緊急避險。還有人甚至認為，此案是—1大于—4，如果不犧牲一個人的話，死的不是三人，而是全部四人。

法益論者也許會說，任何人的生命都是無價的，因此此案是無價與無價的對比，不存在優越利益，但為什么生命無價？這不正是尊重生命這種最基本的道德規范的體現嗎？脫離這種道德規范的指引，人當然可以量化比較。

因此，問題的關鍵絕非生命法益的比較，而是必須踐行尊重生命的道德規范。如果你是那個被犧牲者，你是否愿意葬身他人腹中呢？“你希望別人怎么對你，你也要怎么對待別人”，這是普適的道德金律。人不能成為實現他人目的的純粹工具，無論為了保障何種社會利益，無辜個體的生命都不能被剝奪。

其次，倫理道德為法益的放棄劃定邊界。

法益理論認為僅就個人法益而言，那分別歸屬于各個個人，因而在法益主體并不要求保護自己的法益時，刑法沒有必要介入，這即所謂“被害人的同意”。然而，何種法益的放棄是法律尊重的，法益論者無力說明。

大部分學者認為生命權不能隨意處分，重大的身體健康權由于可能具有導致生命的危險，也不得處分。為什么生命權不能處分呢？法益論者的回應是生命權具有社會屬性，是具有公共利益屬性的個人利益，同意者無權處分社會利益。然而，又有什么樣的個人利益是沒有社會屬性的呢？為什么有些個人利益可以處分，有些個人利益卻無法處分呢？法益論者可能會說，重要的個人利益不得處分，不重要個人利益可以處分。重要與否的界限何在？這只能從道德規范的角度得到說明。只有當前道德規范所允許的放棄利益行為才能被接受。

在任何時代，法律都應將一些基本的核心價值（如尊重生命）牢牢刻在每個人的心中，不允許任何的例外。

再次，道德規范決定了法益的內涵。

法益是法律所保護的利益。然而，利益本身就是人為的模糊概念，它的內涵取決于道德規范，法益只是道德規范的表象。

無論是個人法益，還是超個人的法益，它都是道德規范的折射，如果一種法益的背后沒有可以依托的道德規范，這種法益就不值得刑法保護。刑法之所以要保護生命權、身體健康權、財產權等各種個體法益，是因為這是道德規范的命令，是“你希望別人怎么對你，你也要怎么對待別人”這種道德金律的必然結論。

這種二元論的通俗表達就是：法益可以作為入罪的基礎，但是倫理可以作為出罪的依據。倫理道德限定了法益的懲罰范圍。一種侵犯法益的行為并不一定是犯罪，但是一種倫理所容忍甚至鼓勵的行為一定不是犯罪。

二元論的觀點當然有法律的依據，刑法第十三條對犯罪進行了定義，但同時規定了但書條款“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！?/p>

然而，司法機關很少敢直接運用這個但書條款作出無罪判決，他們更多地等待著最高司法機關所出臺的司法解釋。比如當不斷涌現的銷售海外代購藥品的案件進入司法機關，2014年9月，最高人民法院、最高人民檢察院終于發布了《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋規定：“銷售少量根據民間傳統配方私自加工的藥品,或者銷售少量未經批準進口的國外、境外藥品,沒有造成他人傷害后果或者延誤診治,情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪?！笨梢韵胂螅@個司法解釋的背后是多少個體的悲情無奈。

然而，對沒有出具司法解釋的案件，能否進行類似的處理呢？最高司法機關至今還沒有出具走私罪的類似免責條款。作為司法官員，你是否有勇氣在個案中直接作出無罪的決定呢？或者，只能像我那位朋友那樣，選擇回避呢？離開了道德規范所賦予的勇氣與使命，有誰能夠擁有強大的內心呢？

法律人不是法律機器人，我們需要有人的感覺，人的溫度，也要接受人的局限。

如果法律人無法從道德規范中去探究法條乃至法益的內涵，法律可能成為對民眾苛刻的命令，司法則會淪為法律冰冷的機器，冷血也就會成為法律人的代名詞。

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法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。