海報設計 郁斐

上月，一位老年快遞分揀工去世，其賠付問題引發關注，折射出老年勞動者的權益保障問題。但此外，作為一名靈活用工從業者，即便是正值壯年的勞動者，也很可能面臨工傷賠付難。

回到事件上： 2月21日，在浙江寧波中通快遞分揀中心，60歲分揀工孫澤輝工作時突然暈倒在包裹堆里，一個半小時后因“呼吸心臟驟停”死亡。緊接著，孫澤輝家屬和孫澤輝所服務的公司在賠償問題上產生分歧。

死者家屬稱：“他屬于死在了工位上，按照國家的工亡條款進行（賠償）流程。”媒體詢問寧波市人社局，其工作人員表示，60周歲已不屬于勞動者范疇，如果沒繳納工傷保險，不能認定為工傷。該事件很快引起討論。后續據中通公司表示，已就善后事宜和家屬達成一致。

最終是否按工傷賠付，不得而知。但該事件有另一個角度：即便是不滿60歲，該情況也很可能無法被認定為工傷。實際上，不少類似崗位人員屬于靈活就業，大都沒有簽訂勞動合同，常被判定不存在勞動關系。

無法認定勞動關系時，據《民法》，雇工與雇主的關系就屬于勞務關系，這種情況下的傷亡，只能申請人身損害賠償，而非工傷賠償。

部分靈活就業群體，已形成實質上的勞動關系，但依舊無法獲得勞動合同、參加社會保險。這是他們普遍面臨的困境。

自上世紀90年代以來，中國“靈活就業”群體擴大迅速，已遍及中國所有經濟部門。國家統計局表示，截至2022年初，我國靈活就業人員約2億人。除了一部分的高知識、技能的自由職業者、自雇傭人員，我國大部分的靈活就業者是有雇主的——即服從工作安排、并獲取收入的對象。

他們與雇主之間，并不是傳統的標準雇傭關系，而是以非標準或非正規雇傭關系存在，包括爭議不少的勞務派遣，還缺乏重視的實習用工、兼職用工、外包/分包用工（contract labor）、隱蔽雇傭（disguised employment）、依賴性自雇傭（dependent self-employment）等。

我們熟知的建筑、餐飲、外賣、快遞、直播業，甚至有許多制造業企業，都大規模存在全職、工作強度很高、卻無法獲得法律或社會保護的“非正規就業者”。有時，他們也被稱為“靈活就業人員”。

沒有訂立勞動合同，便不被認定為與雇主存在勞動關系，也就無法得到包括工傷在內的社會保障，這一現象也與書面勞動合同制度有關。

但從國際視野看，沒有書面勞動合同，不一定就意味著不存在勞動關系。

國際勞工組織積極提倡雇傭關系在法律上的“事實第一”原則：“允許簽訂一種默示性合同的可能性，意味著注重的是有關雇主與勞動者之間所達成協議的事實，這發生在這種協議不是書面的以及很可能在事實所反映的實際情況不同于一種書面合同的情況下。在判例法中，默示性合同的觀念正日益獲得重視。”

在英國勞動法上，默示注重合意成為實際履行原則產生的重要淵源。

大陸法系的德國同樣重視實際履行所體現的合意，并在其法律傳統上形成了“事實契約”理論。

中國過去則更多強調和依賴于勞動合同的書面形式——即強調訂立勞動合同須采取書面形式，及“有‘約定’時從‘約定’”的執法原則。

一個背景是：1994年的《勞動法》規定“建立勞動關系應當訂立勞動合同”，2007年頒布的《勞動合同法》將《勞動法》中把書面合同的作用限制在“建立勞動關系”的相關條款去除。這被認為擴大了書面合同在整個勞動關系中的調整作用，實際上確立了“全面履行書面合同的原則”，從而強化了書面勞動合同制度。

沖突在于，一些企業雇主可規避掉“應當訂立勞動合同”的規定，但勞動社保部門日常操作乃至司法判定中，又多以書面勞動合同是否訂立，而非事實勞動狀態作為勞動關系的依據。

中南財經政法大學法學院教授錢葉芳在《<勞動合同法>修改之爭及修法建議》一文中提出，“我國勞動合同形式規則處于晦暗不明的狀態”，且司法實務中存在“書面化”的機械執法。

可見，靈活就業者的勞動風險和社會保護問題，與勞動法律制度、社會保障體系、甚至戶籍和城鄉身份制度等有關。 靈活就業、非正規就業”（informal employment）、零工經濟，這個情況無論在發達國家還是發展中國家都廣泛存在，我們需要從制度、法律層面積極應對其帶來的挑戰。

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