【編者按】

“年度論文”評選活動由上海社聯(lián)2013年組織發(fā)起，至今已連續(xù)開展至第十年，已評選出100篇年度論文，與大多數(shù)評獎活動不同，該活動無需作者自行申報，主要依托各學科權威專家學者、學術期刊主編、資深學術編輯等開展多輪評審推薦，每年從上海學者發(fā)表在全國哲學人文社科期刊上數(shù)以千計的論文中，最終評選出10篇年度論文。

談到上海社聯(lián)年度論文評選活動，上海社科界學者給予充分肯定，他們認為，這個活動不僅促進社科學者學術共同體的形成，更給上海社科學者提供了思想碰撞和交鋒的平臺，在“反五唯”（ “唯論文、唯帽子、唯職稱、唯學歷、唯獎項”）背景下，這個活動也是對學術評估機制的大膽創(chuàng)新。 

隨著社會的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的法律體系正在面臨諸多挑戰(zhàn)，由此也引發(fā)學者對相關問題的討論。

上海社聯(lián)2022年度論文《論高度復雜社會的反思型法》（原載《華東政法大學學報》2021年第6期）一文就對這個問題提出了自己的創(chuàng)見。文章作者系華東政法大學科研處處長、中國法治戰(zhàn)略研究院院長、教授陸宇峰。

陸宇峰認為，中國經(jīng)歷了一系列的改革與發(fā)展后，已經(jīng)邁入了一個高度復雜的社會，原有的法律體系面臨諸多挑戰(zhàn)，通過比照不同的新路徑，他認為反思型法能較好解決當下問題。反思型法的要旨即為政府不做具體復雜的判斷，而為矛盾雙方提供相對公平合理的交流平臺和規(guī)則，讓“軟法”充分發(fā)揮作用，而在政府層面實現(xiàn)“自我規(guī)制的規(guī)制”。

在此基礎上，陸宇峰對反思型法體系進行了微觀、中觀、宏觀三個層面的構建，利于在高度復雜的社會中化解矛盾、調解秩序，并依靠我們的體制優(yōu)勢，探索符合反思型法的“多元化憲制道路”。

那么，反思型法究竟有何更深入的特點？它將如何更好地應對當下層出不窮的社會問題？

近日，澎湃新聞記者就一系列法律學術與現(xiàn)實問題專訪陸宇峰。 

澎湃新聞：您是如何關注到反思型法這一方向，并逐步形成自己的思考的？

陸宇峰：我在清華跟隨高鴻鈞教授學習時，最初主要閱讀哈貝馬斯的著作。令我好奇的是，他高屋建瓴、舉重若輕地“打發(fā)”了很多著名的哲學和法學流派，卻跟一套當時在我國似乎“名不見經(jīng)傳”的理論一再糾纏，與其代表人物盧曼和托伊布納反復論戰(zhàn)。這套理論即“系統(tǒng)論法學”，“邁向反思型法”是它的核心觀點。近些年，數(shù)字技術高速發(fā)展，刺激著我去尋找數(shù)字社會的法治出路。這時驀然回首，我才發(fā)現(xiàn)答案就埋藏在我多年前的理論學習中，數(shù)字社會必須發(fā)展反思型法。

在高度復雜社會中，現(xiàn)代法治其實已經(jīng)走入了一個死胡同。簡單地說，如果采用原教旨的形式法治，堅持契約自由、私有產(chǎn)權的絕對保護、過錯責任，堅持抽象的法律概念、演繹的法律推理以及體系化的規(guī)則，兩極分化會不斷加劇，社會反抗會層出不窮，社會團結會資源耗盡；如果采用目的取向的實質法治，個人、市場和社會的自由又會遭受過度的行政干預，各種法外價值會侵蝕法律的自主性，也就是法治本身，各種外部因素的涌入，造成法治本身的崩塌。因此，世界上一流的法學家們，都在共同思考怎樣走出這個現(xiàn)代法治的兩難困境。

對于這個問題，伯克利學派提出了“回應型法”的方案，法蘭克福學派提出“商談法治國”的方案，系統(tǒng)論法學則提出了“反思型法治”的方案。我認同系統(tǒng)論法學派的見解，即高度復雜社會應當發(fā)展“反思型法治”，國家不直接干預個人，而是去調整各種社會的結構，促成社會的自我反思，調動社會的自治潛力，國家和社會采取一種共治的方式。如果各個自治體之間發(fā)生沖突，那么國家再來協(xié)調，為自主的糾紛解決提供組織、框架和程序。我覺得這樣一種法治類型，非常適合高度復雜的當代中國社會，特別是數(shù)字社會的治理。 

澎湃新聞：反思型法作為一個新興領域，未來發(fā)展有怎樣的潛力，它將對構建中國的法治體系起到怎樣的作用？

陸宇峰：首先我想強調的是，隨著改革開放和全面深化改革的持續(xù)展開，當代中國已經(jīng)成為高度復雜社會。“功能分化”在推動各社會部門飛速發(fā)展的同時，不可避免地帶來了不同系統(tǒng)運作的協(xié)調困難，具有擴張主義傾向，以及其他“發(fā)展的煩惱”，造成了大量社會治理難題和相應的公共決策風險。

同時我想強調的是，反思型法治與當代中國的“共建共治共享”社會治理理念是高度契合的。

它主張各種社會的軟法要作為第一性的規(guī)范運轉起來，由軟法來直接調控社會，而讓國家法來調控這些軟法。

在這雙重前提下，我嘗試從微觀、中觀、宏觀三個社會治理層次出發(fā)，初步構造反思型法治體系。微觀層次上，國家法不直接介入具體紛爭，而通過創(chuàng)造條件來達成社會矛盾的自主化解；中觀層次上允許并且迫使平臺自我規(guī)制，然后對平臺的自我規(guī)制進行再規(guī)制，即“自我規(guī)制的規(guī)制”；宏觀層次上，面對各種都可能產(chǎn)生侵害的領域，倡導“多元主義社會憲治”，依靠中國共產(chǎn)黨的領導這一得天獨厚的優(yōu)勢，統(tǒng)籌解決功能分化社會必然存在的系統(tǒng)間沖突。 

澎湃新聞：國外的反思型法體系建立的進程如何，有什么是可以為我們所借鑒的？

陸宇峰：國外對于反思型法治的探索，也還在起步階段，談不上體系的建立。很多帶有反思型法治理念的制度或者實踐，并不是在成熟理論的指導下形成的，但確實對我們的法治建設有一定啟發(fā)。

比如，面對現(xiàn)代商業(yè)領域的產(chǎn)品責任糾紛，國家法既不應為了經(jīng)濟發(fā)展簡單支持生產(chǎn)經(jīng)營者，放任對消費者權益的侵害，也不能為了保障消費者權益隨意干預經(jīng)濟生活。反思型法治的思路是，通過保障第三方商品測評機構的獨立運行，為無組織的社會利益提供高度專業(yè)的消費信息，改善消費者相對于大企業(yè)和大廠商在糾紛解決中的弱勢地位，迫使生產(chǎn)、經(jīng)營者與消費者平等協(xié)商以解決糾紛。

又如歐美的“數(shù)字守門人”制度，國家法承認超大型平臺廣泛的自治權力并向其強加廣泛的治理責任，與此同時引入“事前監(jiān)管”對它們的反競爭行為進行干預，實質上是通過對網(wǎng)絡經(jīng)濟空間各種行動者特別是超級平臺、中小企業(yè)與消費者之間的關系和權力結構施加調整，間接地推動了各方行動的理性化。 

澎湃新聞：目前，中國哪些方面的法律已經(jīng)呈現(xiàn)出反思型法的面貌，或者一些正在制定中的法律，已經(jīng)在采用反思型法的思路？

陸宇峰：反思型法，是保護和提升社會自我反思能力的法。不直接干預個人行動，充分尊重社會自治，致力于調整社會結構。從這個意義上講，《公司法》就是反思型法，其核心是通過調整公司架構，特別是保證股東、員工、董、監(jiān)、高各司其職、相互制衡，實現(xiàn)公司行為的理性化并防止其損害公共利益。2019年起正式實施的《中華人民共和國電子商務法》也具有濃厚的反思型法色彩。國家的責任，在于推進誠信體系建設、營造市場環(huán)境；電子商務經(jīng)營者修改規(guī)則，則應公開征求意見和信息披露義務，引入平臺內經(jīng)營者的參與能力，以及消費者和網(wǎng)絡經(jīng)濟公共領域的批判；向平臺經(jīng)營者賦權，并通過法律責任機制防止其“玩忽職守”。但未聚焦平臺經(jīng)營者“濫用職權”的問題，未來關鍵在于構造平臺企業(yè)內部的權力制衡機制，推進平臺企業(yè)決策的民主化，進一步推動其自我反思。 

澎湃新聞：您特別提及防止平臺經(jīng)營者“濫用職權”，在反思型法治的語境下，為什么這一點很關鍵？

陸宇峰：談到這個問題，我們就要回到最開始，思考現(xiàn)代法治到底遭遇了什么挑戰(zhàn)？前現(xiàn)代的權力彌散在全社會之中，現(xiàn)代法治則把權力集中起來收歸政治系統(tǒng)，但隨著數(shù)字平臺的興起，我們越來越發(fā)現(xiàn)國家不可能管理如此多的網(wǎng)絡社會關系，特別是網(wǎng)絡經(jīng)濟關系，以至于不得不向網(wǎng)絡平臺讓渡了一部分權力。

因此，數(shù)字社會的法治其實是基于雙層的規(guī)范體系，平臺經(jīng)營者自主創(chuàng)制的“數(shù)字法”是“第一性規(guī)范”，國家法不得不退居二線，作為“第二性規(guī)范”發(fā)揮作用。問題在于，“數(shù)字法”本身建立在極度僵硬的“0/1”代碼基礎上，在適用過程中否定了通過“法律解釋”“法律推理”“法律論證”進行“意義”微調，回應社會發(fā)展的可能性；“數(shù)字法”能夠以電子手段得到“完美執(zhí)行”，徹底排除逃避處罰和行使“抵抗權”的行動空間，這實質性地減損了數(shù)字公民的基本權利；平臺經(jīng)營者借助“數(shù)字法”將（準）立法、司法、行政三權集于一身，無視基本的權力分立和“功能適當”的權力配置原則。所有這一切，意味著掌握“數(shù)字法”的平臺經(jīng)營者極易濫用權力，必須受到國家法更加嚴格的合憲性、合法性控制。 

澎湃新聞：以大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能在內的各種數(shù)字技術，近年來已經(jīng)引發(fā)了對人權侵犯的廣泛擔憂，從反思型法治的角度看，您有什么建議？

陸宇峰：最近由于ChatGPT的出現(xiàn)，人工智能又非常火。我覺得數(shù)字技術是雙刃劍，它對人權有著非常大的挑戰(zhàn)，不是危言聳聽，我們正陷入一場“人權危機”。首先我們正在進入沒有遺忘能力的社會。過去所有社會都有遺忘機制，放下包袱，才能繼續(xù)前行。但數(shù)字技術造成了無法遺忘的問題，所有信息只要在互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)過，永久都在那里。我們在網(wǎng)絡上留下的痕跡不想始終被人看到怎么辦，“被遺忘”成了亟待保護新型權。“隱私權”的問題也越來越重要，人們似乎已經(jīng)不存在私密空間，只要帶著手機，信息就在不斷地被上傳到云端。還有“數(shù)字鴻溝”，這兩年大家都感受到了，不會使用智能手機，至少疫情期間可謂寸步難行。

數(shù)字技術還有一個很大的特點，就是超級“馬太效應”，強者更強、弱者更弱。你本來就有組織、職業(yè)或者資本的支持，那么在數(shù)字技術的加持下，會掌握更大的力量。但是如果一步不能融入數(shù)字社會，就會步步落下，直到完全被數(shù)字社會排斥在外，淪為比奴隸還不如的“無用階層”。

數(shù)字技術也在侵犯各種自由，不停推送它認為你感興趣的內容，強化你的偏見，造成信息繭房。實際上這是對言論自由的迫害。言論自由首先建立在充分吸收的信息的基礎上。言論自由不是重復說我自己觀點的自由，而是我通過跟別人言論的對話和交換，改變自己的偏見，使自己變得更豐富、更完善的自由。當然還有一些別的自由，比如“不在線的自由”“不受監(jiān)控的自由”等等，也在被數(shù)字技術所剝奪。

反思型法的要義，首先就是要認識和承認這些問題。至于建議，我想可能比較抽象一點。第一，最重要的就是保障“涵括權”，就是我們被數(shù)字社會接受的權利，在數(shù)字社會中生存發(fā)展的權利，這個是最基本的，超過人的尊嚴。西方喜歡講人的尊嚴，但數(shù)字人權體系首要的人權是你能否進入。二是尊重數(shù)字公民的自主決定權，支持關鍵領域的自主保留、個性服務的便捷，拒絕以斷網(wǎng)斷連、數(shù)字疏離的自我控制。在此基礎上，通過建設友好型數(shù)字社會、確立數(shù)字公民精神、培育數(shù)字公民素養(yǎng)，落實數(shù)字公民權利的法治保障。三是確認基本權利的橫向效力。目前外賣平臺利用“最嚴算法”升級勞動剝削，電商平臺借助“智能定價”最大限度榨取“消費者剩余”，數(shù)字時代的人權明顯不再僅僅面臨政治權力的侵犯，必須承認“基本權利的橫向效力”，抑制數(shù)字社會各個系統(tǒng)的擴張。 

澎湃新聞：目前數(shù)字技術高速發(fā)展，也引發(fā)了很多社會熱點問題，法律似乎一直在追趕這些技術與現(xiàn)象，那么反思型法是否可以一定程度上予以改善？

陸宇峰：反思型法其實就是在應對這個問題。當代社會太復雜了，立法者已經(jīng)跟不上了。一方面必須允許創(chuàng)新，另一方面監(jiān)管者、立法者預先根本無法確知創(chuàng)新的后果。在對技術上的、經(jīng)濟上的、社會上的后果都不了解的情況下，很難做到有效規(guī)制。反思型法做的事情就是降低認知的困難，因為它是一個調整結構的方法，不涉及實質問題。它講求程序和關系導向，注重給各方的參與者搭建平等對話的空間程序，自行協(xié)商解決矛盾沖突。國家只審查參與者們制定出來的規(guī)則是否違反憲法和法律的基本精神，以及各方是否都能平等參與糾紛處理的過程，清楚充分表達自己的利益和訴求。這樣一來，國家就避免陷入到極度復雜問題的實質判斷之中。

反思型法也防止了另一種危險，就是技術專家治國。否則人民雖然是立法者，但根本不知道法的含義，因為人民無法深入了解復雜的數(shù)字技術。反思型法對形形色色的社會關系和結構加以調整，推動社會自我反思和自治，立法的目的就達到了，避免了法律追趕現(xiàn)實的窘境。 

澎湃新聞：您對上海社聯(lián)舉辦的年度論文評選活動有什么建議？是否有助于提升城市軟實力？

陸宇峰：我覺得上海社聯(lián)舉辦的這個年度論文評選活動非常有意義。此前，我也非常羨慕老師和同事獲獎，這次能入選年度論文，非常榮幸也非常意外。

反思型法的研究是一個比較小眾和前沿的領域，年度論文評選能將目光投向這里，對全國研究系統(tǒng)論法學100號左右人來說，是極大的鼓勵，推動我結合中國法治實踐不斷思考反思型法理論。海派文化海納百川，上海率先關注前沿理論，這樣的導向也是城市軟實力的題中之意。

我本身還是科研管理者，一直在探索科研評價“破五維”的問題。現(xiàn)在提倡論文不能唯篇數(shù)，但不講數(shù)量之后，科研又拿什么來評價呢？我想，上海社聯(lián)的這個活動就是一個很好的方向，它重質量、重貢獻、重社會影響力。評委老師們花了很大的功夫，從各個領域里，選出了有創(chuàng)見、符合國家戰(zhàn)略需要的論文，是非常不容易的，也是上海的開創(chuàng)性工作。我想這項工作對于科研評價的改變有引領作用，最終將有益于中國自主知識體系的形成，這才是對提升城市軟實力的最大貢獻。