據報道，近日電視臺證券節目和互聯網證券欄目主持人廖英強因操縱股市被中國證監會罰沒1.29億元。證監會認定廖英強“公開評價、推薦股票，在推薦前使用其控制的賬戶組買入相關股票，并在薦股后的下午或次日集中賣出”的行為構成操縱股市行為。而廖英強針對處罰在網絡上發布視頻表示，自己有錢交罰款，相當于花一個多億給“愛股軒”做了個廣告，自己的名字還家喻戶曉了。

那么，廖英強是否該被追究刑責呢？

像他這種以“搶帽子”的手段操縱股市的案件此前早有出現。有著“股神”之稱的北京首發投資顧問有限公司法定代表人汪建中使用“搶帽子”的手段，人為影響證券交易價格，非法獲取個人利益高達1.25億余元。2011年8月，經北京市第二中級人民法院審理，認定其構成操縱證券市場罪，并且屬于情節特別嚴重，遂對被告人汪建中判處有期徒刑7年，并處罰金1.2575億元。本案一改以往對這類案件僅進行行政處罰的常態，一時間對媒體“薦股”這個行業產生了重大影響。

去年7月，上海首例“搶帽子”交易案宣判。原國開證券經紀人朱煒明，曾在上海市第一財經頻道《談股論金》欄目中擔任特邀嘉賓，因為實施“搶帽子”行為被認定為構成操縱證券市場罪，上海法院一審對被告人朱煒明判處有期徒刑11個月，并處罰金人民幣76萬元；扣押在案的違法所得予以沒收。

股評是靠“嘴”吃飯的行業，由于股評人與股民的信息不對稱，大部分股民青睞股評家。但如果“名嘴”變“黑嘴”，則會貽害無窮。一旦幕后有莊家“做局”，臺前有股評人搖旗吶喊，有時甚至股評人自己做莊，臺前幕后一手抓，勢必嚴重危害證券市場，損害股民的利益。從以往教訓來看，股市里的各類“黑幕”大都有“黑嘴”參與：瓊民源、億安科技、中科系、銀廣廈等，“黑莊”與“黑嘴”聯手，可能讓萬千中小股民血本無歸。

我國《證券法》第77條規定，禁止任何人以下列手段操作證券市場：（一）單獨或者通過合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信 息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量；（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證 券交易，影響證券交易價格或者證券交易量；（三）在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交 易價格或者證券交易量；（四）以其他手段操縱證券市場。

《刑法》第182條規定了操縱證券、期貨市場罪，該條所規定與《證券法》第77條的規定完全相同，即違反《證券法》第77條的規定，且情節嚴重，則構成犯罪，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

而根據中國證監會2007年頒布的《證券市場操縱行為認定指引》（下稱《指引》）第30條對《證券法》規定的“以其他方法操縱證券、期貨市場”之解釋，其中就包括了“搶帽子”類型的操縱。即該《指引》第35條規定：搶帽子交易操縱，是指證券公司、證券咨詢機構、專業中介機構及其工作人員，買賣或者持有相關證券，并對該證券或其發行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，以便通過期待的市場波動取得經濟利益的行為?？梢?，“搶帽子”的行為適用于特殊主體，是指證券公司、證券咨詢機構、專業中介機構及其工作人員，上述汪建中、朱煒明案件屬于這樣的典型。

不過，隨著信息技術和證券市場的不斷發展，“搶帽子”操縱股市的違法主體已經突破了原來法規規定的“證券從業人員”的范圍。各個地方衛星電視臺、廣播電臺大都開設了證券類節目，或者利用社交網站，一些在業內具有影響力的公眾人物，通過薦股言論和觀點影響和誤導大量投資者的判斷。

這類媒體股評欄目及股評人顯然不方便直接認定為“證券公司、證券咨詢機構、專業中介機構及其工作人員”，他們利用“搶帽子”的手段操縱股市的行為似乎就不符合操縱證券市場罪的主體資格，根據罪刑法定原則，不能對其進行刑事處罰。

問題是，既然證監會認定了此案為操縱市場案，并且開出了億元罰單，不僅表明此類行為具有極大的社會危害性，而且其作為最權威的專業監管部門的定性，應該足以影響司法認定。這也是行政刑法固有的特征，即對刑法中的操縱市場行為的認定應當遵循行政法律法規做出的專業判斷。

事實上，即使不能將這類媒體股評欄目及股評人評價為法定的“證券公司、證券咨詢機構、專業中介機構及其工作人員”，但上述《指引》第30條還規定了《證券法》第77條第一款第（四）項所指的“其他操縱證券市場的手段”包括“（六）中國證監會認定的其他操縱證券市場的行為”。

如今中國證監會已經認定“股市黑嘴”廖英強的行為屬于操縱證券市場的行為，并且給予了行政處罰，那么，刑法就有依據將其認定為操縱市場行為，二者應該具有一致性。

至于是否構成犯罪，再去考量其他構成犯罪的因素。證監會認定的操縱行為，司法機關如果要否定就應該拿出自己的判斷依據。當然，若成為刑事案件，這里還涉及到證監會是否將此案移交司法機關，還是司法機關主動介入此案的問題。

我國對于經濟類違法案件一貫主張行政處罰為主，刑事處罰為輔，這也是刑法謙抑精神的要求。但是，隨著證券市場的發展，出現了“韭菜”割不完，“黑嘴”罰不完的現象。對于嚴重的逐利型違法犯罪，僅僅依靠經濟制裁已達不到制約效果，“高收益、低成本”的現象使得違法犯罪人在接受經濟處罰后，很容易在金錢的誘惑下重蹈覆轍。

“黑嘴”是股市的“毒瘤”，是阻礙證券市場健康發展的一大“絆腳石”，想要防止股評“黑嘴”在股市“興風作浪”，加大法律制裁力度至關重要，特別是一些情節嚴重，影響十分惡劣的案件，刑罰的介入是實質公正的要求。對不具備證券從業資格的股市“黑嘴”利用“搶帽子”手段實施違法犯罪行為，在證監會認定為操縱市場行為后，司法不予認可，恐怕有消極不作為之嫌。

（作者系同濟大學法學教授）