2018年4月29日，王鵬鸚鵡案塵埃落定，最高人民法院核準(zhǔn)了深圳中院對王鵬判處兩年有期徒刑并處罰金三千元的刑事判決。

雖然此案是在現(xiàn)有體制下司法機關(guān)對同類案件所作出的最寬宥的處理，但是這個判決仍然是錯誤的。

2014年4月，王鵬開始非法飼養(yǎng)、繁殖珍貴、瀕危鸚鵡并將之出售牟利。2016年4月，王鵬將自己孵化的6只鸚鵡賣給他人，四只雞尾鸚鵡（又名玄風(fēng)鸚鵡），兩只綠頰錐尾鸚鵡（俗稱小太陽），其中綠頰錐尾鸚鵡國家二級保護動物，王鵬后被判有期徒刑五年。王鵬上訴，二審改判有期徒刑二年，并報最高人民法院核準(zhǔn)。

王鵬所觸犯的是刑法第341條規(guī)定的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，該罪可處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

在思考王鵬案時，我仔細(xì)查閱了相關(guān)司法解釋，這主要有2000年11月27日《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《野生動物解釋》）。根據(jù)《野生動物解釋》所列附表，鸚鵡科（所有種）均屬于二級保護動物。

看了這個司法解釋，我感到十分恐懼，因為本人曾經(jīng)養(yǎng)過一只虎皮鸚鵡，而且還把它養(yǎng)死了。筆者曾寫過一篇文章《紀(jì)念一只越獄未遂的鸚鵡》，專門坦白過此事。當(dāng)時，因為鸚鵡多次越籠而逃，所以我準(zhǔn)備換一只鳥籠。在新鳥籠未到之前，我用黑色罩布罩住原有鳥籠，結(jié)果鸚鵡被活活氣死。這顯然屬于殺害。仔細(xì)一想，我還用車運送過鸚鵡，算是運輸了。

既有運輸，又有殺害，最輕也是五年以下。我一度在考慮是否要自首，畢竟這還在追訴時效之內(nèi)。

我非常擔(dān)心自己是否觸犯刑律。于是我又特別查閱了2010年6月23日生效的《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（以下簡稱《公約》），發(fā)現(xiàn)根據(jù)《公約》規(guī)定，“桃臉牡丹鸚鵡、虎皮鸚鵡、雞尾鸚鵡和紅領(lǐng)綠鸚鵡”不列入附錄，這才讓我長舒一口氣。

這不得不讓我思考一個問題：作為刑法學(xué)者，我尚且不知哪些鸚鵡是保護動物，那么普羅大眾是否會有此認(rèn)識呢？如果虎皮鸚鵡仍在《公約》目錄之內(nèi)，我的行為豈不是構(gòu)成犯罪？若有人送我一只仍在《公約》目錄內(nèi)的鸚鵡，我又將其帶至外地，這不就罪名確鑿了嗎？

這嚴(yán)重抵觸我的常識。

最高人民法院復(fù)核認(rèn)為，王鵬承認(rèn)知道涉案鸚鵡為法律禁止買賣的國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物。但是，王鵬辯解說不知道出售自己人工飼養(yǎng)繁殖的鸚鵡也屬于瀕危野生動物。

根據(jù)《野生動物解釋》，刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。

因此本案的爭議焦點是根據(jù)《野生動物解釋》人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴鸚鵡屬于珍貴動物，但王鵬卻認(rèn)為人工馴養(yǎng)的動物根本就不是野生動物。

有人曾以熊貓進行類比，人工馴養(yǎng)的熊貓不也是野生動物嗎？獵捕人工馴養(yǎng)的熊貓難道不構(gòu)成犯罪嗎？但是，這個類比并不準(zhǔn)確。人工馴養(yǎng)熊貓的目的是為了讓熊貓進入野生狀態(tài)，而不是作為寵物飼養(yǎng)，但人工馴養(yǎng)鸚鵡純粹只是作為寵物來賞玩。所以，一般人都不可能會認(rèn)為馴養(yǎng)的熊貓不是珍稀野生動物，但確實很多人會認(rèn)為人工馴養(yǎng)的鸚鵡并非珍稀野生動物。事實上，王鵬案導(dǎo)致的一個非常惡劣的社會效果是，大量經(jīng)營鸚鵡的寵物店老板都紛紛將鸚鵡放生。這對鸚鵡而言，無異于死路一條。

在刑法理論中，此案涉及的法律問題是歸類錯誤（或說涵攝錯誤）的處理，這種錯誤屬于違法性錯誤的一種，行為人知道珍稀野生動物不能買賣，但卻誤認(rèn)為人工馴養(yǎng)的珍稀鸚鵡不屬于珍稀野生動物，他對法律概念出現(xiàn)了評價錯誤。

對于違法性錯誤應(yīng)當(dāng)如何處理，雖然我國刑法沒有明文規(guī)定，但我國傳統(tǒng)的法律的思想一直是不知者不罪。

有人認(rèn)為，公民有知法守法的義務(wù)，但這種國家主義的立場并不合理。如果知法守法是一種義務(wù)，那么國家也就沒有必要進行法制宣傳了。另外，這也和現(xiàn)代刑法對個人權(quán)利的尊重格格不入，怎能為了所謂的國家、社會利益，就完全犧牲無辜民眾的自由呢？人們之所以守法，并不是法律教育的結(jié)果，而更多是一種道德教化。

在古代社會，由于法律與道德密不可分，因此很難出現(xiàn)違法性認(rèn)識錯誤。但是在現(xiàn)代社會，刑法中有大量與道德沒有明顯關(guān)系的法定犯，違法性認(rèn)識錯誤就變得越來越多。諸如鸚鵡是否屬于珍稀動物，即便本人這樣專門從事刑法研究的學(xué)者也無法知道。更何況隨著國際交流的增多，一國公民對另一國法律不太熟悉，也是常有之事。

筆者美國訪學(xué)期間，曾與朋友們駕車出游，途經(jīng)金門大橋收費站，排隊車輛很多，而旁邊車道車輛很少，道前收費站立一大牌，上書“速通”。我隱約記得加州交規(guī)規(guī)定，一車載客三人可免交過橋費（為了節(jié)約能源），當(dāng)時我們環(huán)顧四周，發(fā)現(xiàn)速通道上行駛的車輛，載客都在三人以上，于是立即將車轉(zhuǎn)入速通道，經(jīng)過收費站時，無人收費，也無欄桿，車輛飛快通過，筆者當(dāng)時還感嘆美國人的自覺。幾天后朋友收到罰單，理由是車輛沒有安裝電子速通卡，擅自闖關(guān)，除補交過橋費外，還要繳納高額罰款。此時，我才恍然大悟，原來速通道上的車輛都裝有速通卡，接受電子儀器監(jiān)控，難怪無人看管。而所謂的三人以上免交過橋費是在上下班高峰期。到了交管部門，我們道明事情經(jīng)過，經(jīng)辦人員查了車輛違章記錄后，發(fā)現(xiàn)僅有一次違章，居然認(rèn)同我們的申辯，罰款免交，補交過橋費即可。我想，這種申辯肯定只能被采納一次。

事實上，在當(dāng)前中國刑法學(xué)界，主流的意見認(rèn)為如果違法性認(rèn)識錯誤是一般人都可能會犯下的錯誤，那就可以排除故意的成立。對此，德國刑法典第17條也規(guī)定：“行為人行為時沒有認(rèn)識到其違法性，如該錯誤認(rèn)識不可避免，則對其行為不負(fù)責(zé)任。如該錯誤認(rèn)識可以避免，則可減輕處罰。”

在日本著名的 “貍、貉事件”中，行為人誤認(rèn)為當(dāng)?shù)赝ǚQ為“貉”的動物與貍不同而加以捕獲，但當(dāng)?shù)厝舜蠖喽汲诌@種見解。雖然貍、貉事實上是同一種動物，按照《狩獵法》規(guī)定貍是禁止捕獲的保護動物。但由于行為人出現(xiàn)了歸屬性錯誤，這種錯誤一般人也無法避免，所以最后被判無罪。

長期以來，司法機關(guān)總是認(rèn)為，民眾必須接受法律所推行的價值觀。但是，法律的價值觀本身應(yīng)當(dāng)來源于民眾樸素的道德期待。法律只是道德的載體，權(quán)力意志不能任意產(chǎn)生道德法則，它只能發(fā)現(xiàn)而不能發(fā)明道德規(guī)則。

當(dāng)前，有相當(dāng)多的學(xué)者太過信奉功利主義法益觀，強調(diào)法律責(zé)任論。按照這種觀點，只要行為人的行為根據(jù)法律是違法的，即便在道德上可得寬恕，也無法免責(zé)，司法人員只能按照法律的大前提進行嚴(yán)格的邏輯推導(dǎo)。但這樣，司法人員也就成為冷血的法律機器，而失去了法律人的溫度。

因此，我們必須回到傳統(tǒng)的道義責(zé)任論，才能避免這種法律機器主義。根據(jù)道義責(zé)任論，僅當(dāng)行為在道義上是值得譴責(zé)的，才能發(fā)動刑罰。如果一種行為是倫理道德所鼓勵所認(rèn)可的，那么無論如何也不能施加刑事責(zé)任。

法律不是機器，法律人也不是人工智能，法律理性永遠(yuǎn)需要樸素的道德情感進行填補。

王鵬案雖已終審，但它并未結(jié)束。

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本文原題“鸚鵡判決的錯誤與歸正”，首發(fā)于微信公共號“翔說刑法”。“澎湃”經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。