2018年4月29日，王鵬鸚鵡案塵埃落定，最高人民法院核準了深圳中院對王鵬判處兩年有期徒刑并處罰金三千元的刑事判決。

雖然此案是在現有體制下司法機關對同類案件所作出的最寬宥的處理，但是這個判決仍然是錯誤的。

2014年4月，王鵬開始非法飼養、繁殖珍貴、瀕危鸚鵡并將之出售牟利。2016年4月，王鵬將自己孵化的6只鸚鵡賣給他人，四只雞尾鸚鵡（又名玄風鸚鵡），兩只綠頰錐尾鸚鵡（俗稱小太陽），其中綠頰錐尾鸚鵡國家二級保護動物，王鵬后被判有期徒刑五年。王鵬上訴，二審改判有期徒刑二年，并報最高人民法院核準。

王鵬所觸犯的是刑法第341條規定的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，該罪可處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

在思考王鵬案時，我仔細查閱了相關司法解釋，這主要有2000年11月27日《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《野生動物解釋》）。根據《野生動物解釋》所列附表，鸚鵡科（所有種）均屬于二級保護動物。

看了這個司法解釋，我感到十分恐懼，因為本人曾經養過一只虎皮鸚鵡，而且還把它養死了。筆者曾寫過一篇文章《紀念一只越獄未遂的鸚鵡》，專門坦白過此事。當時，因為鸚鵡多次越籠而逃，所以我準備換一只鳥籠。在新鳥籠未到之前，我用黑色罩布罩住原有鳥籠，結果鸚鵡被活活氣死。這顯然屬于殺害。仔細一想，我還用車運送過鸚鵡，算是運輸了。

既有運輸，又有殺害，最輕也是五年以下。我一度在考慮是否要自首，畢竟這還在追訴時效之內。

我非常擔心自己是否觸犯刑律。于是我又特別查閱了2010年6月23日生效的《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（以下簡稱《公約》），發現根據《公約》規定，“桃臉牡丹鸚鵡、虎皮鸚鵡、雞尾鸚鵡和紅領綠鸚鵡”不列入附錄，這才讓我長舒一口氣。

這不得不讓我思考一個問題：作為刑法學者，我尚且不知哪些鸚鵡是保護動物，那么普羅大眾是否會有此認識呢？如果虎皮鸚鵡仍在《公約》目錄之內，我的行為豈不是構成犯罪？若有人送我一只仍在《公約》目錄內的鸚鵡，我又將其帶至外地，這不就罪名確鑿了嗎？

這嚴重抵觸我的常識。

最高人民法院復核認為，王鵬承認知道涉案鸚鵡為法律禁止買賣的國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物。但是，王鵬辯解說不知道出售自己人工飼養繁殖的鸚鵡也屬于瀕危野生動物。

根據《野生動物解釋》，刑法第三百四十一條第一款規定的“珍貴、瀕危野生動物”，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養繁殖的上述物種。

因此本案的爭議焦點是根據《野生動物解釋》人工馴養繁殖的珍貴鸚鵡屬于珍貴動物，但王鵬卻認為人工馴養的動物根本就不是野生動物。

有人曾以熊貓進行類比，人工馴養的熊貓不也是野生動物嗎？獵捕人工馴養的熊貓難道不構成犯罪嗎？但是，這個類比并不準確。人工馴養熊貓的目的是為了讓熊貓進入野生狀態，而不是作為寵物飼養，但人工馴養鸚鵡純粹只是作為寵物來賞玩。所以，一般人都不可能會認為馴養的熊貓不是珍稀野生動物，但確實很多人會認為人工馴養的鸚鵡并非珍稀野生動物。事實上，王鵬案導致的一個非常惡劣的社會效果是，大量經營鸚鵡的寵物店老板都紛紛將鸚鵡放生。這對鸚鵡而言，無異于死路一條。

在刑法理論中，此案涉及的法律問題是歸類錯誤（或說涵攝錯誤）的處理，這種錯誤屬于違法性錯誤的一種，行為人知道珍稀野生動物不能買賣，但卻誤認為人工馴養的珍稀鸚鵡不屬于珍稀野生動物，他對法律概念出現了評價錯誤。

對于違法性錯誤應當如何處理，雖然我國刑法沒有明文規定，但我國傳統的法律的思想一直是不知者不罪。

有人認為，公民有知法守法的義務，但這種國家主義的立場并不合理。如果知法守法是一種義務，那么國家也就沒有必要進行法制宣傳了。另外，這也和現代刑法對個人權利的尊重格格不入，怎能為了所謂的國家、社會利益，就完全犧牲無辜民眾的自由呢？人們之所以守法，并不是法律教育的結果，而更多是一種道德教化。

在古代社會，由于法律與道德密不可分，因此很難出現違法性認識錯誤。但是在現代社會，刑法中有大量與道德沒有明顯關系的法定犯，違法性認識錯誤就變得越來越多。諸如鸚鵡是否屬于珍稀動物，即便本人這樣專門從事刑法研究的學者也無法知道。更何況隨著國際交流的增多，一國公民對另一國法律不太熟悉，也是常有之事。

筆者美國訪學期間，曾與朋友們駕車出游，途經金門大橋收費站，排隊車輛很多，而旁邊車道車輛很少，道前收費站立一大牌，上書“速通”。我隱約記得加州交規規定，一車載客三人可免交過橋費（為了節約能源），當時我們環顧四周，發現速通道上行駛的車輛，載客都在三人以上，于是立即將車轉入速通道，經過收費站時，無人收費，也無欄桿，車輛飛快通過，筆者當時還感嘆美國人的自覺。幾天后朋友收到罰單，理由是車輛沒有安裝電子速通卡，擅自闖關，除補交過橋費外，還要繳納高額罰款。此時，我才恍然大悟，原來速通道上的車輛都裝有速通卡，接受電子儀器監控，難怪無人看管。而所謂的三人以上免交過橋費是在上下班高峰期。到了交管部門，我們道明事情經過，經辦人員查了車輛違章記錄后，發現僅有一次違章，居然認同我們的申辯，罰款免交，補交過橋費即可。我想，這種申辯肯定只能被采納一次。

事實上，在當前中國刑法學界，主流的意見認為如果違法性認識錯誤是一般人都可能會犯下的錯誤，那就可以排除故意的成立。對此，德國刑法典第17條也規定：“行為人行為時沒有認識到其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責任。如該錯誤認識可以避免，則可減輕處罰。”

在日本著名的 “貍、貉事件”中，行為人誤認為當地通稱為“貉”的動物與貍不同而加以捕獲，但當地人大多都持這種見解。雖然貍、貉事實上是同一種動物，按照《狩獵法》規定貍是禁止捕獲的保護動物。但由于行為人出現了歸屬性錯誤，這種錯誤一般人也無法避免，所以最后被判無罪。

長期以來，司法機關總是認為，民眾必須接受法律所推行的價值觀。但是，法律的價值觀本身應當來源于民眾樸素的道德期待。法律只是道德的載體，權力意志不能任意產生道德法則，它只能發現而不能發明道德規則。

當前，有相當多的學者太過信奉功利主義法益觀，強調法律責任論。按照這種觀點，只要行為人的行為根據法律是違法的，即便在道德上可得寬恕，也無法免責，司法人員只能按照法律的大前提進行嚴格的邏輯推導。但這樣，司法人員也就成為冷血的法律機器，而失去了法律人的溫度。

因此，我們必須回到傳統的道義責任論，才能避免這種法律機器主義。根據道義責任論，僅當行為在道義上是值得譴責的，才能發動刑罰。如果一種行為是倫理道德所鼓勵所認可的，那么無論如何也不能施加刑事責任。

法律不是機器，法律人也不是人工智能，法律理性永遠需要樸素的道德情感進行填補。

王鵬案雖已終審，但它并未結束。

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本文原題“鸚鵡判決的錯誤與歸正”，首發于微信公共號“翔說刑法”。“澎湃”經授權轉載。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。