連日來，有多起妨害傳染病防治罪的案例被媒體報(bào)道，引起民眾廣泛討論。妨害傳染病防治罪是1997年《刑法》規(guī)定的罪名，2021年《刑法修正案（十一）》對(duì)其進(jìn)行了修正。大多數(shù)當(dāng)事人所涉罪行的主要是該條第五款——拒絕執(zhí)行縣級(jí)以上人民政府、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的——引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

從司法實(shí)踐中的案例來看，引起傳染病傳播一般都是有引發(fā)確診病例。至于有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)，有些地方認(rèn)為只要導(dǎo)致多人隔離觀察就屬于嚴(yán)重危險(xiǎn)。比如某地高級(jí)人民法院發(fā)布的審理指南就規(guī)定：因行為人的行為造成共同生活以外的多人被隔離進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察的，屬于“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”。

這個(gè)罪名原本非常生僻，很少適用，但是最近幾年卻成為一個(gè)常見罪名。在1997年刑法中，成立本罪必須引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的。但是按照《傳染病防治法》的規(guī)定，甲類傳染病只有鼠疫和霍亂兩種。因此，司法實(shí)踐中長期存在爭議的就是在特殊情況下采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的乙類傳染病（以下簡稱“乙類甲控”）是否屬于本罪中的“甲類傳染病”？

《傳染病防治法》第四條第一款規(guī)定：“對(duì)乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。其他乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時(shí)報(bào)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實(shí)施?！?nbsp;2020年1月，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國家衛(wèi)健委將新冠肺炎納入乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。2020年2月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部通過了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《疫情案件意見》，明確規(guī)定：拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。

然而，這個(gè)司法文件受到了學(xué)界的批評(píng)，很多學(xué)者認(rèn)為將“乙類甲控”理解為刑法中的“甲類傳染病”可能屬于罪刑法定原則所禁止的類推解釋，屬于司法造法。立法機(jī)關(guān)虛心聽取了學(xué)界的意見，因此在2021年《刑法修正案（十一）》對(duì)妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件進(jìn)行了修改，將原刑法中的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”修改為“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”。

在實(shí)踐中，本罪有客觀歸罪的危險(xiǎn)，只要行為人沒有嚴(yán)格執(zhí)行疫情防控規(guī)定，如果不幸感染，具有傳播危險(xiǎn)，就很有可能以此罪追究刑事責(zé)任。這將使得定罪量刑具有一定運(yùn)氣的成分，運(yùn)氣好沒感染就不是犯罪，運(yùn)氣不好感染的就成為罪犯。

有很多朋友經(jīng)常和我分享各種驚心動(dòng)魄的出差經(jīng)歷，或多或少都存在沒有嚴(yán)格遵守規(guī)定的行為。現(xiàn)在想來，這些行為其實(shí)很危險(xiǎn)，如果染病，那很有可能從病人變?yōu)榉溉恕９P者有次出差，飛機(jī)落地后要申請(qǐng)當(dāng)?shù)氐慕】荡a，其中有個(gè)選項(xiàng)是七日內(nèi)有無發(fā)熱、干咳、腹瀉等癥狀。我記起五天前因?yàn)槌曰疱伬艘惶於亲?，這屬于腹瀉嗎？我思考了一分鐘，最后還是如實(shí)申報(bào)，結(jié)果健康碼變?yōu)辄S碼。隨后我被拉到緊急處置點(diǎn)，向醫(yī)生說明情況。醫(yī)生說重填一下，腹瀉不用填。后來我重新申請(qǐng)了健康碼，腹瀉那欄填了否。如果事后感染，是否也屬于違反規(guī)定，筆者和醫(yī)生是否都會(huì)被追究刑事責(zé)任呢？因此，學(xué)界有種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將本罪理解為故意犯罪，防止此罪成為客觀歸責(zé)的口袋罪，行為人需要對(duì)傳染病傳播的實(shí)害結(jié)果和具體危險(xiǎn)存在明知，這個(gè)觀點(diǎn)值得司法機(jī)關(guān)注意。

“乙類甲控”是一種動(dòng)態(tài)的狀況，《傳染病防治法》第四條第二款規(guī)定：“需要解除依照前款規(guī)定（乙類傳染病）采取的甲類傳染病預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門報(bào)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布。”比如，人感染高致病性禽流感屬于乙類傳染病，但采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。無論是傳染病的類別，還是預(yù)防、控制措施都是可以根據(jù)法定程序適時(shí)變化的。2013年國家衛(wèi)生計(jì)生委就按照《傳染病防治法》的規(guī)定將人感染H7N9禽流感納入法定乙類傳染病；將甲型H1N1流感從乙類調(diào)整為丙類，并納入現(xiàn)有流行性感冒進(jìn)行管理；同時(shí)解除了對(duì)人感染高致病性禽流感采取的傳染病防治法規(guī)定的甲類傳染病預(yù)防、控制措施。

值得討論的一個(gè)問題是，如果“乙類甲控”出現(xiàn)了變化，解除按照甲類傳染病采取預(yù)防、控制措施的，這對(duì)于妨害傳染病防治罪的適用是否會(huì)產(chǎn)生作用呢？結(jié)論是肯定的。只要判決沒有生效，就應(yīng)當(dāng)遵循從舊兼從輕原則，對(duì)行為人做出撤銷案件、不起訴或者無罪判決。

《史記》中講了一個(gè)張釋之的故事，張釋之是漢文帝時(shí)的廷尉，是主管司法的最高官吏。漢文帝有一次出巡，經(jīng)過中渭橋，一個(gè)農(nóng)夫突然從橋下跑出來，馬受了驚嚇。農(nóng)夫被抓被交給廷尉張釋之審判。農(nóng)夫說：“我是鄉(xiāng)下人，聽到禁止人通行的命令，就躲在橋下。過了好久，以為交通管制已經(jīng)過去了，就從橋下出來，突然看見了皇帝的車駕，就跑了起來?！甭犕昵闆r后，張廷尉認(rèn)為農(nóng)夫并無惡意，所以判決是“一人犯蹕，當(dāng)罰金。”沖撞了皇帝的馬車，處罰金。文帝非常生氣，認(rèn)為刑罰太輕了?！按巳擞H驚吾馬,吾馬賴柔和,令他馬,固不敗傷我乎?而廷尉乃當(dāng)之罰金!” 文帝認(rèn)為自己的馬幸虧溫和，假如是別的馬，后果就不堪設(shè)想，但廷尉居然只判罰金。張釋之堅(jiān)持說：“法者天子所與天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其時(shí)，上使立誅之則已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一傾而天下用法皆為輕重，民安所措其手足？唯陛下察之?！狈ㄊ翘熳雍吞煜氯斯餐袷氐模绻又靥幜P，法律就不能取信于民。既然把這個(gè)人交給廷尉治罪，廷尉的首要任務(wù)是維護(hù)法律的尊嚴(yán)，恢復(fù)民眾對(duì)法律的信心，如果任意執(zhí)法，老百姓就會(huì)無所適從，手足無措？聽了張釋之的解釋后，漢文帝思考了很久，最終還是認(rèn)為：“釋之當(dāng)是也?！边@個(gè)故事值得每一個(gè)法律人深思。

少捕慎訴，囹圄空虛，是刑法學(xué)者一直的追求。

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作者羅翔，系中國政法大學(xué)教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。