“刑”字，望文即知拿人開刀。上世紀80年代初，北京政法學院復校，有領導訓話，指學校的任務就是培養刀把子和印把子，非常形象地道出了人們對刑法的普遍看法——一種打擊犯罪、維護社會穩定的工具。

1983年嚴打，把這種刀把子的功能發揮到了極致。當年秋天，“嚴打”正式啟動，持續了3年5個月，查獲各種犯罪團伙19.7萬個，查處團伙成員87.6萬人，逮捕177.2萬人，判刑174.7萬人，勞動教養32.1萬人。其中，僅在1983年8月至1984年7月，就有24000人被判處死刑。（參見孫中國、李健和：《中國嚴打的理論與實踐》，中國人民公安大學出版社1998年版，第9頁。）許多今天人們視若常態的行為在那時都可能被處重刑，甚至極刑：

四川瀘州納溪一王姓小伙，與同伴打賭，親了一過路女孩，結果因流氓罪被判死刑。

一位男青年為其女友拍了一些穿著較為暴露的照片，因此男青年被判處死刑，女青年論以共犯,被判有期徒刑。

還有一青年因酒醉路邊小便，結果也被定為流氓罪，處刑15年，送往新疆勞動改造……（參見楊清林：《流氓罪，那只被打擊過狠的麻雀》，載《遼寧法制報》2008年7月11日）

今天的人們可能很難想象“嚴打期間，司法從簡”的樣子，公檢法擠在一條板凳上，協同辦案，甚至還有“定罪指標”。為什么會這樣，刑罰權是怎樣失去控制的？難道刑法就只是簡單的“刀把子”？

要轉變刀把子刑法觀，首先要糾正的就是國家權力至善的觀念。刑殺之權是一種由國家壟斷的暴力。權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗。無論哪種政治體制下的國家權力，都不可能沒有瑕疵，都有濫用的可能。

南宋紹興十一年農歷十二月廿九（公元1142年1月27日），大年除夕，年僅39歲的岳飛被宋高宗賜死，罪名為“謀反”。岳飛被捕時，有人勸他向高宗求情，為岳飛所拒，他說：“上蒼有眼，就不會限忠臣于不義，否則，又能往哪里逃呢？”同為抗金名將的韓世忠一改往日的圓滑與世故，面詰秦檜，認為謀反一事，子烏虛有，秦檜支吾其詞“其事體莫須有”。韓世忠怒斥道：“莫須有三字，何以服天下？”岳飛父子后均被處死，遇害之前，岳飛手書八個大字“天日昭昭，天日昭昭”！

在不受約束的國家權力面前，公道正義顯得多么的蒼白無力。岳飛父子行刑之日，杭州城凄風苦雨，“天下冤之”，無數人為之淚下。但有冤，又往何申？

如果刑罰權不受法律約束，極度膨脹如利維坦，雖然某些重犯可被處極刑，滿足人們剎那的快意，但從此卻埋下了一顆定時炸彈，良善公民，都有可能遭受刑罰，無端罹禍。

“欲加之罪，何患無辭”，這是一個民族用血和淚換來的對刑法使命的經驗總結。岳飛的冤屈告訴我們，比犯罪更可怕的是不受限制的國家權力。在所有的國家權力中，刑罰最為可怕，它直接針對公民的人身、財產和自由，甚至生命，如果這種權力腐化濫用，后果不堪設想。如培根所言，一次犯罪不過是污染了水流，而一次不公正的司法卻是污染的水源。相比隨時可能被濫用的刑罰權，犯罪對社會的危害其實微不足道。

其次要糾正的是工具主義的刑法觀。這種觀點認為包括刑法在內的一切法律都是只是實現一定社會目標的工具，并不具有獨立的價值，如認為“法律是國家的工具”、“法律是階級斗爭的工具”、“法律是發展經濟的工具”等等，不一而足。

只要將刑法作為工具，權力的濫用也就不可避免，人治可以打著法治的名義大行其道。任何事物一旦成為工具，就必須為使用者服務，當工具可以滿足使用者的目的，工具可以獲得各種美贊，而當工具妨礙了使用者的目的，自然也就會棄之如敝。無論將法律定義為何種工具，它都無法避免為人任意裁剪取舍的命運。

法律工具主義是權力至善的必然體現。當自詡皇權天授，或者一切權力來源人民，權力毋庸置疑的正確性導致掌權者很難有一顆謙卑的心去接受束縛，法律自然只能成為掌權者推行政策的工具。如果工具成為政策執行的障礙，法律就只能修改或拋棄。

已有的事，后必再有；已行的事，后必再行。日光之下，并無新事。歷史已經，而且還將繼續告誡我們，國家權力絕不是完美無瑕的，刑法也不應成為統治者任意操控的工具。刑法要追求公平和正義，而不能為權力馬首是瞻。法律是對世俗社會的誡命，它要約束包括統治者在內的一切權力。在這個意義上，不是法律匍匐于權力之下，而是權力在法律之下俯首稱臣。

因此，刑法不僅要懲罰犯罪，還必須有效地限制國家的刑罰權，保障公民的基本人權。多年以來，我們過分迷信刑法的鎮壓功能，而無視刑法的人權保障作用。

古話說，“刑不可知，威不可測，則民畏上也”。如果刑法的使命只是打擊犯罪，其實沒有必要制定成文刑法。它只需存于統治者的內心深處，一種秘而不宣的刑法較之公開明示的法律更能打擊一切所謂具有社會危害性的行為。刑法理論也是簡單明快的：因為你實施了危害社會的行為，所以你犯罪了，那么你就要接受包括死刑在內的一切刑罰，至于具體處何刑罰與你無關，這要看領導的心情。這樣的話，一切有關誰應該構成犯罪，誰不應該構成犯罪，也就只能依賴于權力者的個人偏好，在某些時候，可能是有關道德與否的爭論。這樣，我們大可不必當心出現疑難案件，因為只要是我們想打擊的，那它就是犯罪。正如有學者所指出的那樣：一個國家對付犯罪并不需要刑事法律，沒有刑法并不妨礙國家對犯罪的有效打擊和鎮壓。而且沒有立法的犯罪打擊可能是更加靈活、有效、及時與便利的。如果從這個角度講，刑法本身是多余和偽善的，它除了在宣傳上與標榜上有美化國家權力的作用外，主要是束縛國家機器面對犯罪的反應速度與靈敏度。

那么，人類為什么要有刑法？這個問題在300年前，歐洲啟蒙思想家們就作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說，盡管刑法規范的是犯罪及其刑罰，但它針對的對象卻是國家。（李海東：《刑法原理入門<犯罪論基礎>》，法律出版社1998年版，第3－4頁。）

在法治社會，刑法不再是刀把子，而是雙刃劍，一刃針對犯罪，一刃針對國家權力。這也就是德國學者拉德布魯赫所說的刑法的悖論性，“自從有刑法存在，國家代替受害人施行報復時開始，國家就承擔雙重責任，正如國家在采取任何行為時，不僅要為社會利益反對犯罪者，也要保護犯罪人不受被害人的報復。現在刑法同樣不只反對犯罪人，也保護犯罪人，它的目的不僅在于設立國家刑罰權力，同時也要限制這一權力，它不只是可罰性的源由，也是它的界限，因此表現出悖論性：刑法不僅要面對犯罪人以保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章。” （[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第96頁。）

正是基于刑法的雙重使命，1997年我國刑法規定了罪刑法定原則——法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。刑法既要懲罰犯罪，又要限制懲罰犯罪的權力。刑法也就開始實現了從刀把子到雙刃劍的轉化，雖然這種轉化仍未完待續。

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本文首發微信公共號“翔說刑法”。“澎湃”經授權轉載，有刪節。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。