“刑”字，望文即知拿人開(kāi)刀。上世紀(jì)80年代初，北京政法學(xué)院復(fù)校，有領(lǐng)導(dǎo)訓(xùn)話(huà)，指學(xué)校的任務(wù)就是培養(yǎng)刀把子和印把子，非常形象地道出了人們對(duì)刑法的普遍看法——一種打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的工具。

1983年嚴(yán)打，把這種刀把子的功能發(fā)揮到了極致。當(dāng)年秋天，“嚴(yán)打”正式啟動(dòng)，持續(xù)了3年5個(gè)月，查獲各種犯罪團(tuán)伙19.7萬(wàn)個(gè)，查處團(tuán)伙成員87.6萬(wàn)人，逮捕177.2萬(wàn)人，判刑174.7萬(wàn)人，勞動(dòng)教養(yǎng)32.1萬(wàn)人。其中，僅在1983年8月至1984年7月，就有24000人被判處死刑。（參見(jiàn)孫中國(guó)、李健和：《中國(guó)嚴(yán)打的理論與實(shí)踐》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第9頁(yè)。）許多今天人們視若常態(tài)的行為在那時(shí)都可能被處重刑，甚至極刑：

四川瀘州納溪一王姓小伙，與同伴打賭，親了一過(guò)路女孩，結(jié)果因流氓罪被判死刑。

一位男青年為其女友拍了一些穿著較為暴露的照片，因此男青年被判處死刑，女青年論以共犯,被判有期徒刑。

還有一青年因酒醉路邊小便，結(jié)果也被定為流氓罪，處刑15年，送往新疆勞動(dòng)改造……（參見(jiàn)楊清林：《流氓罪，那只被打擊過(guò)狠的麻雀》，載《遼寧法制報(bào)》2008年7月11日）

今天的人們可能很難想象“嚴(yán)打期間，司法從簡(jiǎn)”的樣子，公檢法擠在一條板凳上，協(xié)同辦案，甚至還有“定罪指標(biāo)”。為什么會(huì)這樣，刑罰權(quán)是怎樣失去控制的？難道刑法就只是簡(jiǎn)單的“刀把子”？

要轉(zhuǎn)變刀把子刑法觀，首先要糾正的就是國(guó)家權(quán)力至善的觀念。刑殺之權(quán)是一種由國(guó)家壟斷的暴力。權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)腐敗。無(wú)論哪種政治體制下的國(guó)家權(quán)力，都不可能沒(méi)有瑕疵，都有濫用的可能。

南宋紹興十一年農(nóng)歷十二月廿九（公元1142年1月27日），大年除夕，年僅39歲的岳飛被宋高宗賜死，罪名為“謀反”。岳飛被捕時(shí)，有人勸他向高宗求情，為岳飛所拒，他說(shuō)：“上蒼有眼，就不會(huì)限忠臣于不義，否則，又能往哪里逃呢？”同為抗金名將的韓世忠一改往日的圓滑與世故，面詰秦檜，認(rèn)為謀反一事，子烏虛有，秦檜支吾其詞“其事體莫須有”。韓世忠怒斥道：“莫須有三字，何以服天下？”岳飛父子后均被處死，遇害之前，岳飛手書(shū)八個(gè)大字“天日昭昭，天日昭昭”！

在不受約束的國(guó)家權(quán)力面前，公道正義顯得多么的蒼白無(wú)力。岳飛父子行刑之日，杭州城凄風(fēng)苦雨，“天下冤之”，無(wú)數(shù)人為之淚下。但有冤，又往何申？

如果刑罰權(quán)不受法律約束，極度膨脹如利維坦，雖然某些重犯可被處極刑，滿(mǎn)足人們剎那的快意，但從此卻埋下了一顆定時(shí)炸彈，良善公民，都有可能遭受刑罰，無(wú)端罹禍。

“欲加之罪，何患無(wú)辭”，這是一個(gè)民族用血和淚換來(lái)的對(duì)刑法使命的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。岳飛的冤屈告訴我們，比犯罪更可怕的是不受限制的國(guó)家權(quán)力。在所有的國(guó)家權(quán)力中，刑罰最為可怕，它直接針對(duì)公民的人身、財(cái)產(chǎn)和自由，甚至生命，如果這種權(quán)力腐化濫用，后果不堪設(shè)想。如培根所言，一次犯罪不過(guò)是污染了水流，而一次不公正的司法卻是污染的水源。相比隨時(shí)可能被濫用的刑罰權(quán)，犯罪對(duì)社會(huì)的危害其實(shí)微不足道。

其次要糾正的是工具主義的刑法觀。這種觀點(diǎn)認(rèn)為包括刑法在內(nèi)的一切法律都是只是實(shí)現(xiàn)一定社會(huì)目標(biāo)的工具，并不具有獨(dú)立的價(jià)值，如認(rèn)為“法律是國(guó)家的工具”、“法律是階級(jí)斗爭(zhēng)的工具”、“法律是發(fā)展經(jīng)濟(jì)的工具”等等，不一而足。

只要將刑法作為工具，權(quán)力的濫用也就不可避免，人治可以打著法治的名義大行其道。任何事物一旦成為工具，就必須為使用者服務(wù)，當(dāng)工具可以滿(mǎn)足使用者的目的，工具可以獲得各種美贊，而當(dāng)工具妨礙了使用者的目的，自然也就會(huì)棄之如敝。無(wú)論將法律定義為何種工具，它都無(wú)法避免為人任意裁剪取舍的命運(yùn)。

法律工具主義是權(quán)力至善的必然體現(xiàn)。當(dāng)自詡皇權(quán)天授，或者一切權(quán)力來(lái)源人民，權(quán)力毋庸置疑的正確性導(dǎo)致掌權(quán)者很難有一顆謙卑的心去接受束縛，法律自然只能成為掌權(quán)者推行政策的工具。如果工具成為政策執(zhí)行的障礙，法律就只能修改或拋棄。

已有的事，后必再有；已行的事，后必再行。日光之下，并無(wú)新事。歷史已經(jīng)，而且還將繼續(xù)告誡我們，國(guó)家權(quán)力絕不是完美無(wú)瑕的，刑法也不應(yīng)成為統(tǒng)治者任意操控的工具。刑法要追求公平和正義，而不能為權(quán)力馬首是瞻。法律是對(duì)世俗社會(huì)的誡命，它要約束包括統(tǒng)治者在內(nèi)的一切權(quán)力。在這個(gè)意義上，不是法律匍匐于權(quán)力之下，而是權(quán)力在法律之下俯首稱(chēng)臣。

因此，刑法不僅要懲罰犯罪，還必須有效地限制國(guó)家的刑罰權(quán)，保障公民的基本人權(quán)。多年以來(lái)，我們過(guò)分迷信刑法的鎮(zhèn)壓功能，而無(wú)視刑法的人權(quán)保障作用。

古話(huà)說(shuō)，“刑不可知，威不可測(cè)，則民畏上也”。如果刑法的使命只是打擊犯罪，其實(shí)沒(méi)有必要制定成文刑法。它只需存于統(tǒng)治者的內(nèi)心深處，一種秘而不宣的刑法較之公開(kāi)明示的法律更能打擊一切所謂具有社會(huì)危害性的行為。刑法理論也是簡(jiǎn)單明快的：因?yàn)槟銓?shí)施了危害社會(huì)的行為，所以你犯罪了，那么你就要接受包括死刑在內(nèi)的一切刑罰，至于具體處何刑罰與你無(wú)關(guān)，這要看領(lǐng)導(dǎo)的心情。這樣的話(huà)，一切有關(guān)誰(shuí)應(yīng)該構(gòu)成犯罪，誰(shuí)不應(yīng)該構(gòu)成犯罪，也就只能依賴(lài)于權(quán)力者的個(gè)人偏好，在某些時(shí)候，可能是有關(guān)道德與否的爭(zhēng)論。這樣，我們大可不必當(dāng)心出現(xiàn)疑難案件，因?yàn)橹灰俏覀兿氪驌舻?，那它就是犯罪。正如有學(xué)者所指出的那樣：一個(gè)國(guó)家對(duì)付犯罪并不需要刑事法律，沒(méi)有刑法并不妨礙國(guó)家對(duì)犯罪的有效打擊和鎮(zhèn)壓。而且沒(méi)有立法的犯罪打擊可能是更加靈活、有效、及時(shí)與便利的。如果從這個(gè)角度講，刑法本身是多余和偽善的，它除了在宣傳上與標(biāo)榜上有美化國(guó)家權(quán)力的作用外，主要是束縛國(guó)家機(jī)器面對(duì)犯罪的反應(yīng)速度與靈敏度。

那么，人類(lèi)為什么要有刑法？這個(gè)問(wèn)題在300年前，歐洲啟蒙思想家們就作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國(guó)家。也就是說(shuō)，盡管刑法規(guī)范的是犯罪及其刑罰，但它針對(duì)的對(duì)象卻是國(guó)家。（李海東：《刑法原理入門(mén)<犯罪論基礎(chǔ)>》，法律出版社1998年版，第3－4頁(yè)。）

在法治社會(huì)，刑法不再是刀把子，而是雙刃劍，一刃針對(duì)犯罪，一刃針對(duì)國(guó)家權(quán)力。這也就是德國(guó)學(xué)者拉德布魯赫所說(shuō)的刑法的悖論性，“自從有刑法存在，國(guó)家代替受害人施行報(bào)復(fù)時(shí)開(kāi)始，國(guó)家就承擔(dān)雙重責(zé)任，正如國(guó)家在采取任何行為時(shí)，不僅要為社會(huì)利益反對(duì)犯罪者，也要保護(hù)犯罪人不受被害人的報(bào)復(fù)。現(xiàn)在刑法同樣不只反對(duì)犯罪人，也保護(hù)犯罪人，它的目的不僅在于設(shè)立國(guó)家刑罰權(quán)力，同時(shí)也要限制這一權(quán)力，它不只是可罰性的源由，也是它的界限，因此表現(xiàn)出悖論性：刑法不僅要面對(duì)犯罪人以保護(hù)國(guó)家，也要面對(duì)國(guó)家保護(hù)犯罪人，不單面對(duì)犯罪人，也要面對(duì)檢察官保護(hù)市民，成為公民反對(duì)司法專(zhuān)橫和錯(cuò)誤的大憲章?！?（[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第96頁(yè)。）

正是基于刑法的雙重使命，1997年我國(guó)刑法規(guī)定了罪刑法定原則——法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。刑法既要懲罰犯罪，又要限制懲罰犯罪的權(quán)力。刑法也就開(kāi)始實(shí)現(xiàn)了從刀把子到雙刃劍的轉(zhuǎn)化，雖然這種轉(zhuǎn)化仍未完待續(xù)。

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本文首發(fā)微信公共號(hào)“翔說(shuō)刑法”。“澎湃”經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載，有刪節(jié)。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專(zhuān)欄由法律法學(xué)界專(zhuān)業(yè)人士為您特供。