認(rèn)定行為人行為構(gòu)成非吸還是擅自發(fā)行股票在金融市場常有分歧。未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為，屬于刑法規(guī)定的擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券罪。此罪名客觀上要求行為人發(fā)行股票、債券，且發(fā)行的股票、債券具有真實(shí)的內(nèi)容，客體上侵犯的是股票、債券市場的管理秩序。與之對(duì)比，利用發(fā)行股票的方式進(jìn)行的非法吸收公眾存款，并沒有發(fā)行股票債券的真實(shí)內(nèi)容，其只是為了以高回報(bào)率作誘餌吸引資金，并無管理吸收資金的意思，其表面上看起來是屬于擅自發(fā)行股票的性質(zhì)，而實(shí)質(zhì)上是保本付息的間接融資。它是“變相吸收公眾存款行為”。

基本案情

被告單位安基公司成立于2003年5月，注冊資金為人民幣 3400 萬元，股東包括 2 家單位和 16 名自然人。被告人鄭某擔(dān)任安基公司的董事長、法定代表人，持股比例為 44％。2001 年 12 月，被告單位安基公司為籌集研發(fā)資金，由被告人鄭某提議經(jīng)股東會(huì)集體同意后，委托中介公司及個(gè)人向社會(huì)不特定公眾轉(zhuǎn)讓自然人股東的股權(quán)。此后直到 2007 年 8 月期間，由鄭某負(fù)責(zé)聯(lián)系并先后委托上海新世紀(jì)投資有限公司、上海天成投資實(shí)業(yè)公司、王某某、周某、黃某等個(gè)人，以隨機(jī)撥打電話的方式，對(duì)外謊稱安基公司的股票短期內(nèi)將在美國納斯達(dá)克上市并能獲取高額回報(bào)，向不特定社會(huì)公眾推銷鄭某及其他自然人股東的股權(quán)。鄭某和中介人員具體商定每股轉(zhuǎn)讓價(jià)格為人民幣 2-4 元間不等。安基公司與受讓人分別簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》和《回購承諾書》(承諾如果三年內(nèi)公司不能上市就回購股權(quán))，并發(fā)放自然人股東繳款憑證卡和收款收據(jù)。經(jīng)審計(jì)，被告單位安基公司向社會(huì)公眾 260 余人發(fā)行股票計(jì) 322 萬股，籌集資金人民幣 1109 萬余元，其中有 157人在股權(quán)托管中心托管，被列入公司股東名冊，并在工商行政管理部門備案。上述募集資金全部用于安基公司的經(jīng)營活動(dòng)和支付中介代理費(fèi)。被告單位安基公司成立后一直處于研發(fā)階段，沒有任何生產(chǎn)和銷售行為。案發(fā)后不能回購股票，不能退還錢款。

本案爭議焦點(diǎn)：被告單位安基公司未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象轉(zhuǎn)讓股權(quán)并簽訂具有利誘性回購股權(quán)承諾書的行為，該如何定罪？此案中，審理法院認(rèn)為：受讓人已在股權(quán)托管中心登記，公司股東名冊已備案，受讓人具有股東身份，可直接管理資金，屬于直接投資，具有利誘性回購股權(quán)承諾書并不影響投資者對(duì)其投資款進(jìn)行管理，有實(shí)施“發(fā)行股票”的真實(shí)行為，且存在中介機(jī)構(gòu)，該案被認(rèn)定為擅自發(fā)行股票罪。

由此可見，區(qū)分本罪與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的關(guān)鍵點(diǎn)在于：一是客觀上行為人有無擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的真實(shí)內(nèi)容；二是投資者是直接投資還是間接投資，即投資者是否有對(duì)集資款進(jìn)行管理的意思，有管理意思是直接投資，無管理意思是間接投資。若行為人擅自發(fā)行的股票、公司、企業(yè)債券無真實(shí)的內(nèi)容，只是利用公開發(fā)行股票的方式實(shí)施吸收資金的行為，投資者是間接投資，那么定性為非法吸收公眾存款罪；若有真實(shí)的內(nèi)容，投資者是直接投資，直接參與對(duì)集資款的管理，則無論行為人是以高回報(bào)率為誘餌，承諾在一定期限內(nèi)還本付息，都定性為擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。

綜上，在司法實(shí)踐中，本罪與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的界限在于兩點(diǎn)：一是客觀上行為人有無擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的真實(shí)內(nèi)容；二是投資者是否有對(duì)集資款進(jìn)行管理的意思。