一、判斷是否為“公眾”：第一，是否為“不特定對象”，不僅強調“社會性”，而且強調“眾多性”； 第二，有“中間人”牽線搭橋的案件，經“中間人”介紹而直接出資者被納入“公眾”范圍；第三，行為人既向親友又向公眾吸收資金的案件，因行為人對親友具有了集資的概括故意，親友被納入“公眾”范圍。而實踐中，又存在難題：如何理解“不特定對象”？多少人算“眾”？不同法院對這些又存在理解和認定上的偏差，導致同類或相似案件出現不同的判決結果。

我國現行《刑法》第 176 條并未對“公眾”進行界定。根據 1998 年 7 月 13日實施 2011 年 1 月 8 日國務院修訂的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第 4 條第 2 款的規定，筆者發現其使用的詞是“不特定對象”，但并沒有對如何認定“不特定對象”進行闡釋。

2010 年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）第 1 條第 1 款第 4 項規定非法吸收公眾存款的“社會性”特征，第 2 款明確規定“公眾”不包括“親友”和“單位內部人員”。據此可知，2010 年《非法集資解釋》明確將“社會公眾”解釋為“社會不特定對象”，把“親友”和“單位內部人員”排除在“公眾”范圍之外。而 2014 年 3 月 25 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字[2014]16 號）第 3 條又規定了將“親友”和“單位內部人員”納入“公眾”范圍的兩種情形。顯而易見，司法解釋將“親友”和“單位內部人員”作為“公眾”與“非公眾”的劃分標準。

第二、如何認定“非法”？

“非法”存在 2 種情形：一是無吸收公眾存款資格的主體非法；二是有吸收公眾存款資格的主體合法但行為方式或內容非法。因主體非法是“非法”的情形之一，犯罪主體依我國通說的四要件犯罪構成理論可分為自然人犯罪與單位犯罪。未經批準是“非法”的表現形式之一，而不是必要條件。對“非法”的認定，只要其實施了向社會不特定對象吸收資金的行為，即使有正常的生產經營活動，也構成“非法”，而不是合法的民間借貸。根據 2010 年《非法集資解釋》第 1 條的規定，可知，“非法”是指違反國家金融管理法律的規定，體現為形式違法和實質違法兩種形式：一是未經有關部門依法批準吸收資金；二是以合法經營的形式吸收資金。批準標準只是違法性標準的表現形式之一。

“國家金融管理法律規定”有三層涵義：第一，是一個法律體系；第二，違反的是有關融資管理法律規定；第三，違反的是有關融資管理法律規定所禁止的吸收資金行為。關于“非法”，我國立法并沒有對其進行界定。但行政法規有規定：1998 年7月13日實施 2011 年 1 月 8 日國務院修訂的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第 4 條第 2 款，把“非法”定義為“未經中國人民銀行批準”。依其定義，“非法”指主體非法與主體合法但行為方式非法兩種。

根據以上司法解釋、行政法規的相關規定，可以得出所有未經批準的吸收資金行為都是“非法”的結論。