近日，多地爛尾樓業(yè)主公告強制停貸，據(jù)不完全統(tǒng)計，截至7月13日，已有至少100個樓盤的業(yè)主發(fā)出公告宣布強制停貸。

本次停貸事件涉及的應當全是預售商品房。在預售房交易中，購房人向房地產(chǎn)企業(yè)支付首付款，再向自己的貸款銀行借款以支付剩下價款，然后每月向貸款銀行還款。但因為是預售，商品房建設工程能否完成是不確定的，開發(fā)商也有可能將從業(yè)主和其貸款銀行處取得的資金挪作他用。

按照業(yè)主公告，本次事件的起因是，有關(guān)商品房建設工程因為開發(fā)商的原因落后于預定進度，很大可能延遲交房甚至已經(jīng)出現(xiàn)爛尾情況，因此他們對能否交房沒有信心。另外，業(yè)主公告中也指出，商品房預售資金已經(jīng)被支出挪用，后續(xù)施工更加缺少保障。因此，業(yè)主提出，在指定條件（比如工程復工）達成前，拒絕向貸款銀行支付每月應還款項。

商品房預售過去曾經(jīng)發(fā)揮過積極作用，使得開發(fā)商能夠迅速獲得大批資金開展房地產(chǎn)工程，這對解決我國上一時期曾經(jīng)存在過的商品房住宅短缺問題發(fā)揮了積極作用。但是其弊病隨著社會的發(fā)展也展現(xiàn)地越加明顯，比如誘發(fā)開發(fā)商的機會主義行為(如挪用資金、行賄)、催生房地產(chǎn)泡沫，將風險全部轉(zhuǎn)嫁至購房人導致群體性事件等。

在法律的視角下，本次事件并非新問題，只是商品房預售典型風險的一次爆發(fā)。只要存在預售制度，就存在建設工程爛尾，購房人無法取得房屋的可能性。因此，近年來多次興起商品房預售制度存廢之爭。

目前來看，在全國范圍內(nèi)廢止預售改為現(xiàn)房銷售仍存在較大困難，因為限定于現(xiàn)房銷售，實際上是取消了房地產(chǎn)企業(yè)通過預售融資的渠道，其籌集資金的壓力會迅速增大。在目前融資高成本的形勢下，很容易導致房地產(chǎn)企業(yè)的資金鏈斷裂以及影響建設工程項目的完成，引發(fā)多米諾骨牌式的不利后果。

但無論如何，在沒有終止商品房預售制度之前，必須采取針對性手段規(guī)制商品房預售的結(jié)構(gòu)性風險。其中最為重要的一是司法手段，二是行政手段，前者重在事后化解，后者重在事前預防。

司法化解

司法上對商品房預售風險的化解，旨在實現(xiàn)對作為弱勢一方的購房者的保護，主要體現(xiàn)在兩項通過司法解釋發(fā)展起來的規(guī)則。

第一項規(guī)則涉及商品房貸款合同解除后對購房人還款責任的免除。法律依據(jù)為《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年施行，2020年修正）第二十一條第二款，“商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的，出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權(quán)人和買受人”。

按照該條，在商品房擔保貸款合同解除后，向貸款銀行承擔還款責任的不再是購房方，而是房屋出賣方即房地產(chǎn)企業(yè)。通過這一司法解釋，司法上其實已經(jīng)對商品房預售風險做了有利于購房人的規(guī)制，即在上述范圍內(nèi)，將償還貸款的風險從購房者轉(zhuǎn)移到房地產(chǎn)企業(yè)以及購房者的貸款銀行。也是因為早已有了司法解釋的明文規(guī)定，實踐中采取這一立場的判決非常之多。

在此可以補充提及最高法民再245號民事判決，該案同樣涉及商品房預售。該判決首先確認了，案涉《借款合同》解除后的貸款返還責任主體是房屋出賣人而非購房人，這一點談不上多大的新意，只是對上述司法解釋的通常適用罷了。該案判決真正具有新意的部分其實是對貸款銀行所使用的有關(guān)格式條款效力的否認。

該案中，貸款銀行使用的格式條款有如下內(nèi)容“貸款人與借款人的借貸關(guān)系解除的，借款人應當立即返還其所欠貸款的本金、利息、罰息及實現(xiàn)債權(quán)的費用，或委托售房人直接將上述款項歸還貸款人”。該格式條款的內(nèi)容實質(zhì)是規(guī)定，即便借款合同解除，也應當由借款人承擔還款責任。這樣一來，商品房預售的風險又重新轉(zhuǎn)回購房人那里。

對此，最高法院在該判決中正確地認定，這屬于通過格式條款加重對方責任的情況，按照原《中華人民共和國合同法》第四十條“……提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”之規(guī)定，該條款對購房人不具有約束力。由此，最高院強化了對購買人的保護，使得貸款銀行不能借助格式條款回避司法解釋對購買人的保護性規(guī)定。

但是，必須要指出的是，適用前述《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第二款的前提是，商品房買賣合同以及借款合同已經(jīng)經(jīng)由司法程序或者通知解除，在沒有解除前，借款合同依然是有效的，購房人單方面宣布中止償還貸款，構(gòu)成違約。

按照司法上的通說觀點，商品房購房合同與按揭貸款合同是兩個獨立的法律關(guān)系，商品房買賣法律關(guān)系中的情況變化，比如工程爛尾或者進度延遲，并不能當然影響買房人與其貸款銀行之間的法律關(guān)系。更何況在本次停止還貸事件中，目前幾乎只有購房人單方發(fā)聲，其所陳述的情況是否符合事實，還得打個問號，而且停貸涉及全國各地100來處樓盤，恐怕每處情況都不盡一致。

因此，從確保獲得司法救濟的角度來說，購房人最合理的選擇是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修正）第二十條（“因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現(xiàn)，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持”），解除貸款合同。解除后，向貸款銀行的還款責任一般就由房地產(chǎn)企業(yè)承擔。目前購房人還沒有采取這種做法，這也反映了他們并沒有完全喪失對建設工程的信心和期望。

第二項規(guī)則涉及預售商品房買受人的優(yōu)先受償?shù)匚弧Ｈ绻f經(jīng)過各方協(xié)調(diào)，建設工程能夠順利完工，自然皆大歡喜。但是不得不考慮最壞的一種可能性，即建設工程徹底爛尾，開發(fā)商被其他債權(quán)人比如建設工程承包人、抵押權(quán)人起訴并申請強制執(zhí)行，這種情況下，執(zhí)行法院會對商品房工程進行查封和處置。

在這個階段，司法上也有對買受人的專門保護，即將商品房買受人的法律地位提升到優(yōu)先于建設工程承包人以及抵押權(quán)人的程度，有關(guān)依據(jù)為原《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》，該批復規(guī)定“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”；九民紀要第126條進一步明確，“根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第1條、第2條的規(guī)定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)人的抵押權(quán)，故抵押權(quán)人申請執(zhí)行登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執(zhí)行異議的，人民法院依法予以支持”。

但是，如果需要司法手段來化解風險，意味著建設工程計劃已經(jīng)失敗，購房人以及貸款銀行的首要目標全部落空，甚至社會整體利益都受到損害。所以更理想的狀態(tài)自然是防范商品房預售風險的發(fā)生，這主要通過監(jiān)管制度來實現(xiàn)。

監(jiān)管預防

我國對商品房預售風險的監(jiān)管預防制度主要由兩部分組成：第一部分是事先的審批，第二部分是事中的對預售款資金的監(jiān)管。

關(guān)于事先審批，我國對商品房預售一直采取許可制度。《城市商品房預售管理辦法》(2004年修正)第六條規(guī)定“商品房預售實行許可制度。開發(fā)企業(yè)進行商品房預售，應當向房地產(chǎn)管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售”。事先審批為防范商品房預售風險設置了第一道閘門。

關(guān)于事中的商品房預售資金監(jiān)管，這是實踐中的重難點，也是本次停貸事件的焦點。我國法律很早就確立了商品房預售款的專用以及監(jiān)管制度。《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條第三款規(guī)定“商品房預售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設”，《城市商品房預售管理辦法》（2004年修正)第十一條規(guī)定“開發(fā)企業(yè)預售商品房所得款項應當用于有關(guān)的工程建設。商品房預售款監(jiān)管的具體辦法，由房地產(chǎn)管理部門制定”。

預售款監(jiān)管制度大致說來是這樣的，賣房方不能直接收取預售款，必須在符合條件的銀行開設監(jiān)管賬戶，由該銀行來收取和管理款項。購房人在簽訂預售購房協(xié)議后，也不能直接向房地產(chǎn)企業(yè)支付，而必須通過銀行（通常是自己的貸款銀行）將首付款匯入監(jiān)管賬戶，購房人一方的貸款銀行提供的后續(xù)貸款同樣必須匯入監(jiān)管賬戶。房地產(chǎn)企業(yè)如果要使用預售資金，必須向監(jiān)管方提出申請，只有審批通過，監(jiān)管銀行才會將申請數(shù)額的預售款撥付給房地產(chǎn)企業(yè)。如果嚴格履行預售款監(jiān)管制度，有相當大概率避免出現(xiàn)業(yè)主公告所稱的預售款資金挪用問題。

目前我國并未出臺全國性的商品房預售資金監(jiān)管辦法。《住房和城鄉(xiāng)建設部關(guān)于進一步加強房地產(chǎn)市場監(jiān)管完善商品住房預售制度有關(guān)問題的通知》（建房[2010]53號）允許各地制定本地區(qū)的商品房預售款監(jiān)管方法，并且要求“各地要加快完善商品住房預售資金監(jiān)管制度。尚未建立監(jiān)管制度的地方，要加快制定本地區(qū)商品住房預售資金監(jiān)管辦法”。由于各地自行制定，所以不同地區(qū)預售款監(jiān)管的流程并不統(tǒng)一，允許提取款項的比例也有差異，而且實踐中所掌握的尺度也有欠公開透明。其中銀行作為資金流動的直接操縱者，很容易出現(xiàn)利益沖突和違規(guī)操作。本次事件中，業(yè)主在停貸公告中也將矛頭直指銀行，比如指責貸款銀行，違規(guī)在房屋主體結(jié)構(gòu)未封頂前發(fā)放按揭貸款，將按揭貸款資金違規(guī)劃入非監(jiān)管賬戶。

這次事件反映了我國商品房預售款監(jiān)管制度依然存在很多問題，沒有獲得人民群眾的充分信任。因此，如果要完善商品房預售制度，就要著重解決預售款的有效監(jiān)管問題。可以說，商品房預售款監(jiān)管是維護購房人利益，防范房地產(chǎn)市場系統(tǒng)性風險的前沿陣地。對此，依照筆者目前的思考和認識，應當從如下四方面著手：

第一，要明確預售款的監(jiān)管主體。監(jiān)管的首要問題是，到底誰來監(jiān)管預售款，更具體地說，誰來負責審批房地產(chǎn)企業(yè)的用款申請。就筆者檢索所見，目前存在政府審批和銀行審批兩種模式。

政府審批模式指的是，由當?shù)卣淖〗ú块T或者其所指定的部門負責審批，這是國內(nèi)目前的主流模式。以武漢為例，《武漢市新建商品房預售資金監(jiān)管暫行辦法》(2012年施行)第四條規(guī)定“（武漢）市住房保障和房屋管理局是本市新建商品房預售資金監(jiān)管主管部門（以下簡稱監(jiān)管部門），負責本辦法的組織實施。市住房保障和房屋管理局所屬的商品房預售資金監(jiān)管機構(gòu)（以下簡稱監(jiān)管機構(gòu)）具體負責新建商品房預售資金的監(jiān)管工作”，第十六條規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)需要使用重點監(jiān)管資金的，應當向監(jiān)管機構(gòu)提出申請，并根據(jù)下列不同申請款項提供相應的資料”，第十七條進一步規(guī)定“監(jiān)管機構(gòu)受理房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的用款申請后，應當按照三方協(xié)議的約定和本辦法的規(guī)定在5個工作日內(nèi)進行審核，對符合條件的，出具同意撥付證明；有下列情形之一的，出具不予撥付通知書，并說明理……”，第十八條規(guī)定“合作銀行應當依據(jù)監(jiān)管機構(gòu)的同意撥付證明和傳輸?shù)碾娮有畔ⅲ?個工作日內(nèi)將資金撥付給與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽約的合同當事人或者相關(guān)單位”。

另外一種模式則由監(jiān)管銀行承擔審批職責，這種模式的代表當屬北京。《北京市商品房預售資金監(jiān)督管理暫行辦法》（2013年施行）第四條第四款規(guī)定“商業(yè)銀行在主管部門指導、監(jiān)督下，對專用賬戶進行監(jiān)管”,第十七條規(guī)定“監(jiān)管銀行應履行專用賬戶資金出賬審核責任，收到房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)用款申請后，對申請材料進行審核，符合資金使用條件的，應在五個工作日內(nèi)撥付資金”。

至于政府監(jiān)管和銀行監(jiān)管哪種模式為優(yōu)，筆者未做過調(diào)研，不敢下斷言。但是從一般規(guī)律而言，政府監(jiān)管和銀行監(jiān)管的思路和關(guān)注點不同，具有互補性，所以最合理的做法或許是讓政府機關(guān)和銀行都參與監(jiān)管，互相制約，避免出現(xiàn)制度漏洞和權(quán)力濫用。

第二，應當細化規(guī)定資金撥付的節(jié)點和比例。預售款管理辦法應當對資金撥付節(jié)點和比例做出細化規(guī)定，減少風險空間。

目前來看，早先出臺的地方性管理辦法在這方面都比較粗糙。比如前述《武漢市新建商品房預售資金監(jiān)管暫行辦法》第十五條就只是泛泛規(guī)定“使用重點監(jiān)管資金應當以項目工程進度和資金使用計劃為依據(jù)，按照取得預售許可后1個月、結(jié)構(gòu)封頂、竣工驗收、完成房屋所有權(quán)初始登記四個環(huán)節(jié)設置資金使用節(jié)點。完成房屋所有權(quán)初始登記前，監(jiān)管賬戶內(nèi)的資金余額不得低于重點監(jiān)管資金的5%”，至于其中四個節(jié)點每個節(jié)點可以撥付多少，最少應當預留多少，并無規(guī)定，一般都由房地產(chǎn)企業(yè)自行確定。

對這些具體節(jié)點允許撥付的款項比例，有必要加以細化，尤其是需要確保下限不被突破，同時保留動態(tài)調(diào)整的可能性。就筆者檢索所見，今年剛出臺的《山西省商品房預售資金監(jiān)管辦法》第十五條、十六條就體現(xiàn)了這種思路，值得關(guān)注。

第三，應當運用大數(shù)據(jù)技術(shù)來輔助預售資金監(jiān)管。大數(shù)據(jù)技術(shù)對資金監(jiān)管往往有很好效果，例如近年來“稅收大數(shù)據(jù)”技術(shù)就在發(fā)現(xiàn)偷稅漏稅行為中發(fā)揮了顯著作用。部分地方也在積極探索大數(shù)據(jù)技術(shù)對商品房預售款監(jiān)管的作用，比如《北京市商品房預售資金監(jiān)督管理辦法》（2021年修訂版 公開征求意見稿）第二十六條第一款規(guī)定“市住房城鄉(xiāng)建設委、北京銀保監(jiān)局通過金融專網(wǎng)共享的開發(fā)項目銷售進度、網(wǎng)簽備案明細、監(jiān)管賬戶交易明細信息，與監(jiān)管銀行上報數(shù)據(jù)交叉核驗，通過大數(shù)據(jù)穿透監(jiān)測開發(fā)企業(yè)與監(jiān)管銀行預售資金監(jiān)管執(zhí)行情況”。

第四，應當激活關(guān)于責任后果的規(guī)定。現(xiàn)在幾乎所有的地方性監(jiān)管辦法都有責任后果的規(guī)定，分別針對房地產(chǎn)企業(yè)、負責監(jiān)管的政府機關(guān)、監(jiān)管銀行。比如前文提到的《武漢市新建商品房預售資金監(jiān)管辦法》第二十五條規(guī)定“合作銀行未按照規(guī)定或者協(xié)議約定及時入賬、撥付監(jiān)管資金或者挪用監(jiān)管資金的，由其上級主管部門責令改正、追回款項，監(jiān)管機構(gòu)可按照合作協(xié)議的約定與該合作銀行取消合作關(guān)系，并追究其法律責任”。第二十六條規(guī)定“監(jiān)管部門、監(jiān)管機構(gòu)的工作人員在資金監(jiān)管工作中玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，依法予以處理”。但在筆者印象中，尚缺乏有代表性、有影響力的處理案例。這些責任規(guī)定基本還處于“休眠狀態(tài)”。如果要促使房地產(chǎn)企業(yè)遵守預售款專用的法律規(guī)定，引導監(jiān)管機關(guān)或者銀行嚴格履行監(jiān)管職責，恐怕沒有比一次能夠讓其痛入筋骨的懲罰更有效的手段了。

結(jié)語

“房子是用來住的，不是用來炒的”。在商品房預售領(lǐng)域，這句話首先不是對買房人，而是對房地產(chǎn)企業(yè)說的。允許商品房預售，實際上為房地產(chǎn)企業(yè)提供了一種相較于普通銀行貸款成本更低效率更高的融資方式，意味著巨大的利益。在這種巨大的利益空間前，絲毫不能寄希望于市場主體的道德感與自我約束，而必須依靠如纏身鋼絲般的監(jiān)管措施，逼得房地產(chǎn)企業(yè)不得不放棄投機行為，嚴格按照法律預定的軌道一步步推進建設工程。形象地說，好的商品房預售制度必須得讓房地產(chǎn)企業(yè)感到不舒服。如果商品房預售讓房地產(chǎn)企業(yè)舒服了，那么有很大可能廣大購房者、銀行、政府乃至整個社會就得不舒服了。比如像這次事件中，購房者要悲壯地斷供自救，銀行得著急出來做信息披露和風險處置，政府不得不緊急協(xié)調(diào)各方“保交房”，廣大社會公眾也跟著感同身受著急上火。這次停貸事件，足為未來鏡鑒。

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王琦，系北京航空航天大學法學院講師。本文原題“強制停貸背后，法治能做什么”，刊發(fā)于“法學學術(shù)前沿”公共號。“澎湃”經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載編發(fā)。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡。