生孩子難的問題，困擾著很多家庭，許多夫妻無奈之下，不得不考慮通過輔助生殖技術繁育后代，但輔助生殖技術的應用，在我國受到嚴格限制。一些人遠赴海外尋求代孕，來完成為人父母的夢想；而國內也興起了一定規模的代孕產業鏈。但從法律上，代孕并沒有合法化，只有一項部門法規限制了醫療行業行為，對公民行使權利來說，代孕仍處于法律的真空地帶。有觀點認為，“代孕產業的地下交易野蠻生長，處于法律不禁、政府不允的灰色狀態。”

12月8日，一場由四川省法制與社會治理研究會主辦的關于“代孕與道德和法律的理性思考”的高峰論壇在成都召開，與會專家就該問題現場進行觀點碰撞。該針對代孕立法嗎？代孕行為可能面臨哪些法律問題？成都商報記者專訪多名參會學者、國內資深法律人士、女性問題研究專家，一一解讀代孕涉及的法律問題。

數據

全國代孕中介，已達四百余家

會上有關資料介紹，目前全國從事代孕行業的中介機構已達四百余家，但多屬于“地下交易”。到目前為止，關于“代孕”的法律法規只有一項：原衛生部于2001年發布的《人類輔助生殖技術管理辦法》，其中，嚴禁醫療機構和醫務人員實施任何形式的代孕技術。不少專家學者認為，這項規定只針對醫療機構和醫務人員，不能依此規章限制公民行使權利，而且內容中也沒明確“代孕”的具體形式。“代孕”依然處于法律的真空地帶。

“代孕首先能夠滿足不孕不育者實現生育權的需要。近年來，我國不孕不育夫婦逐年增加，中國人口協會公布的調查數據顯示，2013年，我國不孕不育人數已超過了4000萬，約占育齡人口的12.5%。因此，市場上，希望生育后代的需求越來越大。另外，代孕可以解決失獨家庭、二孩生育、老齡化、低生育率等人口問題。”西南財經大學法學教授金鐘表示。

我國代孕行為是否合法？

四川省社會科學院研究生院院長夏良田：

早在2001年，原衛生部出臺的《人類輔助生殖技術管理辦法》中就明確規定“醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”，這也是我國目前唯一明確禁止代孕的規章。不過它只是部門規章。2015年《人口與計劃生育法》修正案的草案中曾有“禁止以任何形式實施代孕”的規定，但在正式通過時被刪除了。

全國政協第十二屆委員會委員、四川鼎立律師事務所律師施杰：

現有法律制度下代孕是被禁止的，從司法實踐來看，各地法院在處理與代孕相關的訴訟糾紛時裁判尺度并不統一。

是否會造成倫理關系混亂？

中國婦女研究會理事馮媛：

女性做代孕者的背后有一個倫理道德觀念爭議，有人認為女性不能賣子宮，這相當于“出賣自己的身體”，而有的女性認為我的子宮就跟手、腳、腦其他身體器官一樣，屬于身體的一部分，也可以參與勞動，代孕是在我自己的權利范圍內，自主運用自己的身體。這樣兩方的觀點其實很難互相說服對方。

西南財經大學法學教授金鐘：

有人認為代孕有違《民法總則》中“不得違背公序良俗”的法律規定，也可能涉嫌侵犯代孕婦女的人身權利。這種觀點認為，代孕會對傳統的道德觀和人倫觀構成挑戰，代孕媽媽和代孕子女的尊嚴會受到踐踏，女子成了“生育機器”。但是公序良俗不是故步自封的，唯有立法認同代孕才能使之獲得運行的良好環境，從而抵御來自傳統倫理的責難。法律上要對親權關系進行確定，從而明確責任。

代孕子女的監護權、撫養權應該歸孕母還是委托人？

中國政法大學法學教授李顯東：

目前來看，代孕中介機構、代孕雇主和代孕者之間都簽訂了協議。代孕行為之間有協議，從“民有私約如律令”和契約自由的角度來看，這樣的協議應當具備法律效力。在協議當中，如果對子女與代孕者之間的親子關系、監護權、撫養權等方面做了規定，一條條寫明，涉及方都在知曉并同意的前提下簽字捺印，那就應當遵守約定。當然，如果涉及欺詐、不履行合同、不付錢等行為，那另當別論。這樣用代孕協議來規避和調解糾紛，就可以避免親子關系混亂、爭奪撫養權等問題。

全國律師協會民委委員、副主任律師張承鳳：

如果是委托方提供受精卵，按常規理解，監護權、撫養權歸委托方所有，即使是孕母提供卵子，子女和孕母在法律上也毫無關系，監護權、撫養權等應該歸委托方。因為委托人并沒有意愿要和孕母生個孩子，更沒有意愿要和孕母一起共同撫養孩子。孕母不能主張監護權、撫養權，也不能以“孩子是我生的，我把孩子給了你”為由要撫養費。從比較法的角度來看，類推到捐精，孩子和捐精者在法律上不存在親子關系就是因為捐精者在捐精的時候就沒有想過要這個捐精生出來的孩子，更沒有意愿要撫養他，所以代孕也是同理。

代孕協議是否有效？

張承鳳：

在目前婚姻法沒有明確規定的情形下，當事人應該通過協議將這些事項講清楚，不過，《合同法》第二條又明確規定關于撫養、監護等涉及人身屬性的事項是不能適用合同法的，應適用婚姻法等法律，所以這個問題爭議很大。

成都市成華區律師協會會長凌波：

代孕是否合法與代孕協議是否有效有關。某種程度上說，代孕協議的確“違法”，但違的是2001年的部門規章，認定合同的效力顯然不能根據部門規章。代孕協議不在《合同法》認定無效合同的情形之內，所以應當認定為有效。

代孕子女是否享有繼承權？

李顯東：

代孕子女應當享有繼承權，只要能證明子女與雇傭代孕者的父母之間存在血緣關系，那就是法律承認的親子關系。這個問題在此前最高人民法院向河北高法的復函中已經明確（《關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》），其中指出，“在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系適用《婚姻法》的有關規定。”這意味著，無論是權利還是義務，只要孩子是夫妻雙方婚內所生，且一致同意，那就享有和自然受孕生育的子女平等的法律地位。

代孕媽媽終止妊娠是否涉嫌故意殺人？

中國政法大學教授，國家發改委特聘專家解志勇：

代孕女性終止妊娠和女性婚內流產含義不同，如果胚胎與母親有基因上的聯系，那是法律賦予了她終止妊娠的權利。但如果只是一個代孕者，受精卵不是代孕者的，當我們把胚胎賦予了一個人的地位時，那代孕者終止妊娠相當于殺害了一個生命。如果推動了“代孕合法化”，那不僅是孕母，甚至醫療機構也可能承擔連帶責任。

金鐘：

在孕母終止妊娠時，會給受精卵的提供方“你把我的孩子給殺了”的感覺，但是肚中的生命體在何種階段可以稱之為人呢？許多人可能會覺得，普通流產是自己處分自己，可看成對身體的處分，而代孕是別人的受精卵。但孕母也擁有對自己身體的處分權。

代孕利用技術生出多胞胎兒童，是否違背計劃生育法？

解志勇：

這方面可以結合我們國家對人類輔助生殖技術方面的相關規定來看。首先，可以使用人類輔助生殖技術的前提條件是符合計劃生育政策。其次，為了保證人類輔助生殖的成功率，醫療機構可能會進行多個胚胎移植，但在原衛生部于2003年修訂的《人類輔助生殖技術規范》中，對移植胚胎數目有明確的規定，“每助孕周期移植胚胎總數不得超過3個，其中35歲以下婦女第一次助孕周期移植胚胎數不得超過2個。”這就規避了通過人工技術來繁殖多胞胎，從而鉆計劃生育政策空子的行為。

該不該立法？該怎樣立法？

金鐘：

代孕機構與雇主、代孕女性之間簽訂的合同、醫療衛生條件、人身權利的保障等都無法得到法律保護，只有推進代孕立法，才能取締代孕的非法交易市場，規范行業，從而防范非法代孕引發的糾紛、犯罪等。

馮媛：

該不該立法應當要看是否具備立法條件，首先應做到讓在代孕過程中的各方都能參與討論，比如有生育需求的家庭、想通過代孕賺錢的女性、志愿無償代孕的女性等，尤其是在代孕中可能受到剝削的弱勢一方，讓各方群體都有平等發聲的機會，立法時也能充分給予考慮。因此，代孕立法不宜倉促，無論是立法禁止、限制還是保護，都應經過充分的公共討論過程。

禁止，限制，還是放開？

金鐘：

觀察世界各國，立法路徑有三種：完全禁止、有限禁止、完全允許。考慮到我國傳統倫理道德，我國立法如果認同代孕，可以選擇有限禁止的路徑。除了規定代孕的類型，還應規定委托者和代孕者的生理、心理條件、代孕者的自愿和配偶的自愿、成功代孕不得超過的次數等。此外還要明確代孕的法律關系，如代孕者、委托人與子女之間的關系，代孕合同的效力等。

夏良田：

不孕不育的父母，出于醫療目的進行代孕，和純粹追求多子多福的父母，法律上應該區別對待，對于后者應該禁止。

（原標題：《“代孕與道德和法律的理性思考”高峰論壇在成都召開；九問代孕孩子該歸誰？有無繼承權？專家這樣說》）