加快建設具有世界影響力的社會主義現(xiàn)代化國際大都市，是習近平總書記對上海的明確定位，也是市第十二次黨代會面向未來對上海全球城市發(fā)展提出的重要目標?！笆澜缬绊懥Α笔侨虺鞘心芗壍淖钪苯芋w現(xiàn)。全球城市能級背后體現(xiàn)的是作為中心城市在全球城市網(wǎng)絡中、節(jié)點中的鏈接強度及地位。

數(shù)字經(jīng)濟在上海全球城市發(fā)展中，不僅關系著上海與全球城市其他節(jié)點的聯(lián)系方式，更是上海實現(xiàn)經(jīng)濟驅動的關鍵動力。“十三五”期間，上海綜合實力躍上新臺階，全市生產(chǎn)總值連續(xù)跨過3萬億元、4萬億元兩個大臺階。在綜合實力躍升的過程中，數(shù)字經(jīng)濟起著戰(zhàn)略新興產(chǎn)業(yè)的驅動作用。整個“十三五”期間，上海數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)年均增速超過20%。2019年數(shù)字經(jīng)濟總量已接近2萬億元，占GDP的比重近55%。到2020年，上海數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模為20590億元，位列全國第一。

因此市第十二次黨代會明確提出，要以城市數(shù)字化轉型為重要動力，全面深化“五個中心”建設，大力發(fā)展“五型經(jīng)濟”，持續(xù)提升城市能級和核心競爭力。

據(jù)筆者統(tǒng)計，在李強同志代表十一屆上海市委所作的報告中，提到“數(shù)字”20次（含“數(shù)字化”10次）、“數(shù)據(jù)”7次、“智能”11次。“以全面推進城市數(shù)字化轉型搶占制高點”“打造具有世界影響力的國際數(shù)字之都”“以治理數(shù)字化牽引治理現(xiàn)代化”“用好數(shù)字孿生技術，構建更加完善的城市運行數(shù)字體征體系”“打通數(shù)據(jù)共享壁壘，深化全域數(shù)據(jù)治理，夯實數(shù)字底座”等表述，引發(fā)廣泛關注。

在如上背景下，在上海數(shù)字經(jīng)濟的全球化發(fā)展中，有如下法律問題值得思考：

一、網(wǎng)絡主權和數(shù)字跨境貿(mào)易

一個中心的影響力不僅需要很強的吸引力和產(chǎn)業(yè)集中度，而且更需要很強的輻射力和產(chǎn)業(yè)中心度。吸引力強調的是一個產(chǎn)業(yè)在發(fā)展過程中，對周圍及更遠的外部區(qū)域的資源磁吸作用，從而該中心該產(chǎn)業(yè)發(fā)展明顯快于其他區(qū)域該產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，從而產(chǎn)業(yè)集中度在該中心越來越高。而輻射力，強調的是該產(chǎn)業(yè)對周邊地區(qū)的相關產(chǎn)業(yè)的帶動作用，從而該產(chǎn)業(yè)在外圍的市場產(chǎn)值大大高于中心本地實現(xiàn)的產(chǎn)值。在上海經(jīng)濟中占比已達55%以上的數(shù)字經(jīng)濟，是否對全球具有足夠的輻射力和中心度，毫無疑問將直接影響著世界級影響力能否實現(xiàn)。因此從這個角度上，要大力發(fā)展上海的數(shù)字經(jīng)濟領域的跨境貿(mào)易。

跨境數(shù)據(jù)流動是進行數(shù)字貿(mào)易的前提，但各國對于跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制分歧難以彌合。歐美國家紛紛利用其數(shù)字經(jīng)濟的先發(fā)優(yōu)勢，制定了優(yōu)勢推行數(shù)據(jù)全球自由流動和強化美國數(shù)字領域長臂管轄的《澄清合法使用境外數(shù)據(jù)法》等一系列法律法規(guī)，并通過雙邊貿(mào)易協(xié)定進行推行其數(shù)據(jù)貿(mào)易主張。具體包括《美國－智利自由貿(mào)易協(xié)定》《美國－韓國自由貿(mào)易協(xié)定》等，都明確要求“避免對電子信息跨境流動施加或維持不必要的障礙”。為了避免數(shù)字貿(mào)易領域的持續(xù)碎片化發(fā)展，WTO安排推動了數(shù)字貿(mào)易基礎設施的貿(mào)易自由化。新近FTA通過確立“原則+例外”的規(guī)制模式為跨境數(shù)據(jù)流動構建了相對自由的法律框架；FTA還針對特殊數(shù)據(jù)規(guī)定了專門規(guī)則，包括個人數(shù)據(jù)保護和政府數(shù)據(jù)開放規(guī)則。WTO成員可以在WTO中為數(shù)據(jù)保護達成一個基本框架，成員還可以依據(jù)GATS第7條通過互認機制來協(xié)調個人數(shù)據(jù)保護標準，并加強與APEC或OECD的合作。

而我國作為發(fā)展中國家，為了加強關系國民個人信息及國家公共安全相關大數(shù)據(jù)的保護，早在2015年《國家安全法》首次以法律形式明確了“網(wǎng)絡空間主權”的概念，并在2018年全國人大常委會通過的《國際刑事司法協(xié)助法》中明確要求，未經(jīng)有關機關同意，境內機構、組織或個人不得向境外提供證據(jù)材料和協(xié)助，以應對美國在數(shù)字領域的長臂管轄。

為此，從上海數(shù)字經(jīng)濟進一步跨境流動角度，而同時又維護好國家的網(wǎng)絡主權，需要做出很好的平衡。建議上海利用自貿(mào)區(qū)制度先行優(yōu)勢，探索國家網(wǎng)絡主權在數(shù)字貿(mào)易中的負面清單，以支持純商業(yè)性質的數(shù)字流動。

二、數(shù)字壟斷與數(shù)字產(chǎn)業(yè)競爭

數(shù)字經(jīng)濟背后離不開達到一定規(guī)模水平的大數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)規(guī)模越大算法分析的有效性越高，從而額數(shù)據(jù)也就越具有價值。從而在數(shù)字經(jīng)濟領域頻繁出現(xiàn)的競爭結果是“one or  none”，即贏者通吃的結局。這種行業(yè)現(xiàn)象在美國如此，在中國亦然。尤其其中的搜索、電商、社交等平臺型數(shù)字經(jīng)濟，無一不是如此。

數(shù)字經(jīng)濟的平臺壟斷格局已經(jīng)引發(fā)了社會各界的擔憂。李勇堅、陳弘斐和Stigler Committee等大量學者已經(jīng)明確指出值得擔憂的情形：一是平臺使用大量的非價格競爭，尤其是免費服務，在表面上雖然增強了消費者福利，但是也會對同一市場中沒有其他垂直平臺資源的中小企業(yè)造成損失，從而損害創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)；二是平臺依靠其在一個市場的主導地位進入新市場并在該領域獲得新的壟斷地位，從而形成雙輪壟斷；三是平臺可能通過殺手并購等方式，從而破壞創(chuàng)新環(huán)境和投資環(huán)境；四是平臺壟斷可能會對隱私保護、經(jīng)濟民主等造成損害。全球各個主要國家都加大了對數(shù)字平臺壟斷的調查，并就平臺壟斷進行了巨額的處罰或者訴訟，并且根據(jù)平臺壟斷的特點專門出臺相應的法律，以應對數(shù)字平臺壟斷的趨勢。

為此我國在《反壟斷法》和《反不正當競爭法》基礎上，2021年2月發(fā)布了《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》，從平臺壟斷的基礎概念到具體規(guī)制措施等進行了系統(tǒng)規(guī)定。但這些規(guī)制仍然并不全面，一方面現(xiàn)有法律更多規(guī)制的是外在市場化表現(xiàn)的行為，而數(shù)據(jù)經(jīng)濟壟斷更多行為特征是用戶對其基于大數(shù)據(jù)優(yōu)勢及算法優(yōu)勢形成的依賴，這種依賴本身更多體現(xiàn)為壟斷主體的技術智能化優(yōu)勢。另外傳統(tǒng)的反壟斷法律強調從細分市場界定、市場控制力和控制力濫用三者的共同界定。但是數(shù)字經(jīng)濟優(yōu)勢的壟斷者隨時可以利用其大數(shù)據(jù)優(yōu)勢改變市場的形態(tài)或開辟新的市場，從而使反壟斷法對細分市場難以進行全面規(guī)制。

因此，發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟，還需要做好支持行業(yè)發(fā)展與反壟斷之間的平衡。建議以市場機制為基礎出發(fā)，鼓勵行業(yè)協(xié)會自制和建立類似“中小投資者保護”制度的中小微企業(yè)數(shù)據(jù)共享權利保護機制，也就是在不影響后來中小企業(yè)數(shù)據(jù)共享機會基礎上，相對謹慎使用反壟斷相關法律法規(guī)，為我國數(shù)字經(jīng)濟巨頭和新興主體共同留出足夠發(fā)展空間。

三、自主智能的權利與義務

伴隨人工智能的持續(xù)發(fā)展，機器模糊算法等類神經(jīng)算法實現(xiàn)了人工智能的自我學習機制，從而未來人工智能可能不僅會自我設計路徑，還會自我設定目標，而不像早期的智能其行為目標來自于外部人的設定。在這種情況背景下，自主智能將越來越具有“自然人”的特征。那么這種情況下自主智能是否可以等同自然人來承擔法律上的權利義務呢？如果不可以，自主智能將無需為其惡意目標及行為負責，從而其可能更加傾向自私自利的行為。如果可以，那么最初設計者將可能以其為工具，去實現(xiàn)原本屬于設計者的惡意目的，進而原本應由設計者承擔的法律責任被自主人工智能所承擔，讓設計者完美逃脫應有的懲罰。

歐洲議會在2017年《關于機器人的民事法律規(guī)制》中開始提出要考慮賦予復雜自主機器人的法律地位。針對人工智能的法律地位，歐盟的法律相關部門提議將人工智能在法律上定位為電子人，使得人工智能能夠擁有勞動、休息、著作等權利。沙特阿拉伯2017年10月授予了外表與人類相似的“索菲婭”公民身份，使得其全球知名。國內，前有機器人少女“小冰”出版詩集，后有AI智能學生“華智冰”進入清華大學就讀，師從計算機系唐杰教授，獲得學生身份。

在這種背景下，上海如何為人工智能率先在保護社會利益的同時賦予人工智能合適的法律地位，將影響相關企業(yè)能否順利在上海開展相關經(jīng)營活動。建議可以考慮借鑒公司法人主體地位，給予滿足一定條件的人工智能“準法人地位”，界定設計者、“導演者”、“制片人”在該“準法人地位”中所應連帶的責任范圍。

目前在疫情背景下，全球經(jīng)濟正在進一步數(shù)字化，物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈、5G/6G、孿生城市、元宇宙等數(shù)字經(jīng)濟新概念層出不窮，帶動全球數(shù)字經(jīng)濟不斷豐富化，持續(xù)影響著從工業(yè)到消費的方方面面。法治先行，兼顧包容與規(guī)制，為產(chǎn)業(yè)發(fā)展率先撐開前行的空間，對上海未來數(shù)字經(jīng)濟能否充分驅動上海世界影響力提升將有著不可估量的作用。（作者單位：上海社會科學院經(jīng)濟研究所）