【編者按】

11月11日，浙江大學(xué)主辦了一場“法治與改革國際高端論壇”。論壇上，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長季衛(wèi)東教授發(fā)表了題為“法治中國的路徑”的演講。

季衛(wèi)東認(rèn)為，在中國推行法治最關(guān)鍵的是要對行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系進(jìn)行重新組合，在這個(gè)過程中首先要讓老百姓愿意積極地使用法律，也就是說法律動(dòng)員的體系非常重要。在他看來，推行新型的司法群眾路線，把法律程序的啟動(dòng)開關(guān)交到當(dāng)事人手里，通過律師來推動(dòng)法律的實(shí)施——只有這樣才能實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)、法治中國的構(gòu)想。

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長季衛(wèi)東教授。視覺中國 資料圖

以下是季衛(wèi)東教授的演講實(shí)錄：

很高興有這樣一個(gè)機(jī)會(huì)在“法治與改革國際高端論壇”與大家交流，今天我分享的主題是“法治中國的路徑”。我主要從社會(huì)這個(gè)角度來考慮在中國建構(gòu)法治秩序的問題，這也是本次論壇的其中一個(gè)主題——如何實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)。當(dāng)我們考慮這個(gè)問題時(shí)，在中國的語境中有三個(gè)關(guān)鍵詞是特別重要的。第一個(gè)是“關(guān)系社會(huì)”，大家都很熟悉，即中國社會(huì)非常強(qiáng)調(diào)人情，強(qiáng)調(diào)人與人之間特殊的關(guān)系，因此社會(huì)具有網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的特征。那么在這樣的社會(huì)中人與人之間投桃報(bào)李的互惠行為就具有非常重要的意義。第二個(gè)關(guān)鍵詞是“多元社會(huì)”，這與中國的市場化、現(xiàn)代化是密切相關(guān)的，在多元社會(huì)中人們的利益、價(jià)值訴求都會(huì)呈現(xiàn)出多層多樣的特征，同時(shí)互相之間又存在著有機(jī)聯(lián)系。第三個(gè)關(guān)鍵詞是“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，隨著現(xiàn)代化程度的提高，社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)性也在提高。現(xiàn)代中國風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與過去中國傳統(tǒng)社會(huì)中的網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)所造成的風(fēng)險(xiǎn)，與多元化過程中帶來的風(fēng)險(xiǎn)，與全球化環(huán)境中形成的風(fēng)險(xiǎn)重疊交叉在一起，使得它成為中國當(dāng)前社會(huì)的一個(gè)非常重要的特征。

在這樣的一個(gè)關(guān)系社會(huì)、多元社會(huì)、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中推行法治，我們要采取什么樣的方法呢？我認(rèn)為，至少兩個(gè)因素是必須加以考慮的。一是人們?yōu)槭裁匆褂梅桑簿褪钦f法律動(dòng)員的問題，二是法律能不能在社會(huì)中產(chǎn)生實(shí)際的效力，也就說法律實(shí)效的問題。我們今天要實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)的目標(biāo)，那么中國傳統(tǒng)的治理方式具有什么樣的特點(diǎn)呢？與前面所講的三個(gè)關(guān)鍵詞相對應(yīng)，有三個(gè)字是非常重要的，這已經(jīng)有中國的歷史學(xué)家指出過，即報(bào)、包、保。報(bào)是報(bào)答的報(bào)，強(qiáng)調(diào)的是一種互酬性。包是承包的包，通過強(qiáng)調(diào)承包責(zé)任制的方式來使得多元化社會(huì)的治理能夠有效實(shí)施。最后一個(gè)是保證的保，人與人之間特殊的保證。通過這樣的方式來防范社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，這是中國傳統(tǒng)的治理方式。現(xiàn)在這三字經(jīng)在今天的法治情況下會(huì)有什么樣的變化，這是我們必須面對的問題。下面我對這三個(gè)層次的問題進(jìn)行分析，最后來談在中國推行法治關(guān)鍵性的因素。

首先，我們來看關(guān)系社會(huì)，關(guān)系社會(huì)最重要的特點(diǎn)是個(gè)人與社會(huì)結(jié)構(gòu)之間互動(dòng)，是社會(huì)的結(jié)構(gòu)具有網(wǎng)絡(luò)化的特點(diǎn)，縱橫交錯(cuò)的網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中存在著人與人之間的相互作用。德國著名的社會(huì)學(xué)家埃利亞斯（Norbert Elias）專門分析過個(gè)人通過相互作用形成網(wǎng)絡(luò)，達(dá)成人與人之間關(guān)系的均衡，最后形成組織和秩序的機(jī)制，這個(gè)機(jī)制對我們理解中國的社會(huì)秩序具有非常重要的參考意義。

我們過去想象的中國社會(huì)是一個(gè)等級社會(huì)，是一個(gè)官僚國家，官僚自上而下對中國進(jìn)行控制。這是大家通常所想象的一個(gè)狀況，但是實(shí)際上不是這樣的。由于中國具有關(guān)系社會(huì)的特征，存在人與人之間平面的互動(dòng)，這就使得官僚國家的控制方式發(fā)生變化造成扭曲，使得法律規(guī)范很難直接對基層人的行為產(chǎn)生效力。因?yàn)槿伺c人之間的互動(dòng)會(huì)達(dá)成均衡，達(dá)成共識(shí)，影響人們的關(guān)系。那這樣的情況下我們看到中國采取的方式是間接管制，借助社會(huì)的自組織機(jī)制。

還有一個(gè)特點(diǎn)法國哲學(xué)家于連（Fran?ois Jullien）專門分析過，中國傳統(tǒng)的哲學(xué)中有一個(gè)非常重要的概念是“勢”，這個(gè)勢是無形的，是氛圍，從西方現(xiàn)代政治學(xué)的角度很難理解，但在中國的傳統(tǒng)治理中具有非常重要的意義，如果我們要把它轉(zhuǎn)化成現(xiàn)代語言，我們只能說像歐洲北部斯堪的納維亞的執(zhí)法方式，即運(yùn)動(dòng)式的執(zhí)法，就是“勢”的一種典型的表現(xiàn)。考察這種關(guān)系社會(huì)的特點(diǎn)會(huì)發(fā)現(xiàn)，最重要的是平面的互動(dòng)關(guān)系會(huì)影響到法律的效力和政府的控制。

第二，多元社會(huì)。中國在市場化改革之后，社會(huì)的多元性越來越強(qiáng)，這是大家都可以想象的。但在這個(gè)過程中，多元化會(huì)和關(guān)系社會(huì)的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)發(fā)生聯(lián)系，網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)也會(huì)形成類似多元社會(huì)的多層多樣性。在關(guān)系社會(huì)基礎(chǔ)上出現(xiàn)的多元社會(huì)，往往表現(xiàn)為分節(jié)化、小圈子化、小集團(tuán)化。關(guān)于這個(gè)問題德國哲人社會(huì)學(xué)家齊美爾（Georg Simmel）做過很好的分析，即小集團(tuán)內(nèi)部的行為規(guī)則和秩序。這樣的狀況在多元的環(huán)境下會(huì)更加嚴(yán)重，這時(shí)會(huì)造成整合上的困難。用德國當(dāng)代社會(huì)學(xué)家托依布納（Gunther Teubner）的話表述，是治理的三重困境（regulatory trilemma），其表現(xiàn)的就是社會(huì)和國家相互無視，這種情況在中國也曾經(jīng)出現(xiàn)過。第二個(gè)是在強(qiáng)調(diào)法治時(shí)強(qiáng)調(diào)得過分了就會(huì)使社會(huì)發(fā)生崩潰，即法治壓倒社會(huì)。第三個(gè)是當(dāng)過度強(qiáng)調(diào)社會(huì)的時(shí)候，社會(huì)反過來壓倒法治，造成法律系統(tǒng)的崩潰。這就是社會(huì)治理的三重困境。

那我們可以看到中國的關(guān)系社會(huì)多元化的過程中非常容易出現(xiàn)這樣治理上的三重困境。它最顯著的特征就表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)多元化過程中，結(jié)構(gòu)洞（structual holes）的大量形成。那這個(gè)時(shí)候會(huì)使得秩序的形成非常困難，這時(shí)我們需要有一種力量在不同結(jié)構(gòu)洞之間發(fā)揮橋梁連接的作用。這個(gè)連接的機(jī)制是什么呢？在目前的中國社會(huì)情況下就是中國共產(chǎn)黨的組織，所以中國共產(chǎn)黨實(shí)際上是在把各種結(jié)構(gòu)洞連接起來，在銜接整合方面發(fā)揮非常重大的作用。

在這樣的背景下我們可以看到，中國的關(guān)系社會(huì)和多元社會(huì)中的可預(yù)測性不是像馬克斯?韋伯想象的那樣基于形式理性，或者基于形式理性的法治。那中國社會(huì)的可預(yù)測性是怎么獲得的呢?它是一種框架式的可預(yù)測性。存在一個(gè)穩(wěn)定的、明確的總體框架，一個(gè)堅(jiān)固的權(quán)力結(jié)構(gòu)，如果長期存在的話就會(huì)形成一種確定性和可預(yù)測性。這種可預(yù)測性對于中國的關(guān)系社會(huì)和多元社會(huì)是具有非常重要意義的。但是這樣一種框架式可預(yù)測性在細(xì)節(jié)上會(huì)有漏洞，有賴于國家權(quán)力來彌補(bǔ)。

第三，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。關(guān)系社會(huì)的網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)可能帶來更多的風(fēng)險(xiǎn)，也可能使風(fēng)險(xiǎn)不斷累積。一般而言，中國社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)既有傳統(tǒng)的人際互動(dòng)關(guān)系和網(wǎng)絡(luò)混沌所造成的不確定性風(fēng)險(xiǎn)，也有多元化社會(huì)所帶來的不確定性、流動(dòng)性的風(fēng)險(xiǎn)，還有在全球化背景下形成的風(fēng)險(xiǎn)。

那這個(gè)時(shí)候中國靠什么方式來控制、預(yù)防、分散這種風(fēng)險(xiǎn)呢？第一點(diǎn)是責(zé)任制，前面我講的中國傳統(tǒng)社會(huì)的承包責(zé)任制一直是中國防控風(fēng)險(xiǎn)的重要手段，當(dāng)今中國的行政改革、司法改革始終是在強(qiáng)調(diào)責(zé)任制的因素。第二點(diǎn)是技術(shù)手段，特別是互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)、人工智能、大數(shù)據(jù)，為甄別風(fēng)險(xiǎn)、防控風(fēng)險(xiǎn)提供了非常重要的手段。剛才王敏遠(yuǎn)教授做了很好的分析，說明了中國是如何通過技術(shù)手段來進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防控的。第三點(diǎn)就是決策的參與程序，它可以在一定程度上防止對問題認(rèn)識(shí)片面化，從而預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)、分散風(fēng)險(xiǎn)和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。

那在這個(gè)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)防控過程中最重要的是什么呢？是溝通，人與人之間的溝通。在關(guān)系社會(huì)中，人與人之間存在著復(fù)雜的互動(dòng)，這種互動(dòng)就是一種溝通行為，這也意味著當(dāng)中國在新的條件下考慮風(fēng)險(xiǎn)防控之際一定要注意人與人的互動(dòng)和溝通。但是，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，形成了一個(gè)完全不同的話語空間或者輿論環(huán)境。互聯(lián)網(wǎng)的圍觀結(jié)構(gòu)，使得所有的互動(dòng)都可能被放大，在傳播中產(chǎn)生巨大的漣漪或者連鎖反應(yīng)。這時(shí)風(fēng)險(xiǎn)溝通如果處理不當(dāng)，就有可能造成風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步擴(kuò)大。針對這種情況，中國應(yīng)該采取什么對策、可以形成什么樣的機(jī)制呢？我們看到十九大政治報(bào)告提出來的一個(gè)主要對策是堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主以及依法治國的有機(jī)統(tǒng)一。

這種“三合一”結(jié)構(gòu)難道就是中國的新治理方式嗎？可能有些朋友會(huì)產(chǎn)生這樣的疑問。在這里，我想請大家注意一下法蘭西斯·福山(Francis Fukuyama)關(guān)于各國政治秩序比較分析的三元素，他的理論框架我覺得還是比較有意思的。福山指出在世界政治秩序發(fā)展的過程中有三個(gè)因素是至關(guān)重要的：第一、國家權(quán)力的有效性，實(shí)際上是指國家能力。第二、法治。第三、問責(zé)，特別是民主問責(zé)。他認(rèn)為中國的優(yōu)勢是存在著有效權(quán)力，但是缺乏法治和民主問責(zé)的傳統(tǒng)。從這個(gè)角度來考察當(dāng)代中國治理的“三合一”結(jié)構(gòu)，三個(gè)方面的有機(jī)統(tǒng)一恰好使得中國既有的優(yōu)勢與應(yīng)該增強(qiáng)的部分以盆栽的形式組合在一起，形成了一個(gè)非常有趣又有用的過渡期調(diào)節(jié)裝置。當(dāng)改革動(dòng)力強(qiáng)的時(shí)候，我們可以看到法治的因素、民主的因素會(huì)進(jìn)一步提升；但當(dāng)權(quán)力的效率、政府的能力有所削弱時(shí)，又會(huì)強(qiáng)調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo)；反過來。如果權(quán)力太集中、太強(qiáng)大以至于被濫用，又會(huì)強(qiáng)調(diào)法治和民主以及問責(zé)。總之，黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主、依法治國這三者之間的有機(jī)統(tǒng)一其實(shí)構(gòu)成了非常精巧的調(diào)節(jié)裝置，是過渡期防控風(fēng)險(xiǎn)的操作器。

前面我們講了在三種社會(huì)形態(tài)下如何進(jìn)行治理，以此為背景推行法治確實(shí)有一些需要我們認(rèn)真考慮和解決的特殊問題。我個(gè)人的意見是，在中國推行法治最關(guān)鍵的是要對行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系進(jìn)行重新組合，在這個(gè)過程中我們首先要讓老百姓愿意積極使用法律，也就是說法律動(dòng)員的體系是非常重要的。

如果要促進(jìn)社會(huì)、促使公民個(gè)人積極運(yùn)用法律，有哪些因素是我們必須要考慮的呢？首先第一點(diǎn)是要有充分的誘因，要讓大家愿意使用法律，讓大家通過運(yùn)用法律能真正實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)利，要讓大家在動(dòng)員法律上嘗到甜頭。第二點(diǎn)是如果各種規(guī)范、各種解紛手段都特別豐富多樣，超過了合理限度時(shí)，對法律的需求會(huì)下降，這是有社會(huì)學(xué)研究證明的。在一定條件下，過分強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的多元性和解決糾紛的多元性是會(huì)妨礙法治推行的。這樣做盡管可能有利于應(yīng)對社會(huì)的復(fù)雜性，但它另一方面會(huì)加強(qiáng)法律制度本身的復(fù)雜性，使得治理困境頻繁出現(xiàn)。

在這個(gè)過程中法律的實(shí)際效力主要體現(xiàn)在哪些地方？回答是主要體現(xiàn)在司法權(quán)和法院。我記得張文顯教授曾經(jīng)說過，如果沒有法院的權(quán)威，就不可能有法治的權(quán)威。在市場化改革過程中，當(dāng)我們的管理方式從事先的行政審批轉(zhuǎn)向事中和事后的監(jiān)管時(shí)，法院肯定變得越來越重要，司法救濟(jì)勢必變得越來越重要，也這是中央深化改革小組成立以來反復(fù)討論和決定司法體制改革問題的一個(gè)非常重要的原因。

在中國考慮司法公信力，有四個(gè)因素必須納入視野之中。第一司法公正，第二司法權(quán)威，第三司法效率，第四司法便民。我們知道在現(xiàn)代國家治理體系中，在西歐現(xiàn)代法治模式中，司法公正主要靠司法獨(dú)立擔(dān)保。中國的司法公正靠什么保證？我們可以看到，司法責(zé)任制變成非常重要的因素。在現(xiàn)代發(fā)達(dá)國家，司法權(quán)威是以法治信仰、法官威信為前提的，但在中國也不具備這樣的條件。在中國要樹立司法權(quán)威的話，關(guān)鍵在于提高司法者的素質(zhì)和專業(yè)能力。例如歷史上主要是通過科舉制度、官員選優(yōu)制度來確立和維持官僚階層的權(quán)威性。在中國現(xiàn)階段，似乎司法員額制是遴選優(yōu)秀司法者、樹立司法權(quán)威的主要方式。至于司法效率和司法便民，中國已經(jīng)采取了很多有效的措施，其中一個(gè)非常重要的方面就是利用新型的信息技術(shù)，實(shí)現(xiàn)司法的智能化、便捷化。因此，司法責(zé)任制、司法員額制、司法智能化就成為近些年來中國司法改革的最主要的目標(biāo)。

中國從秦代以來就特別強(qiáng)調(diào)官員在法律推行中的重要作用，所謂“法無二解”、“以吏為師”，就是這條思路的經(jīng)典表述。但是這樣做會(huì)造成酷吏橫行的問題，權(quán)力容易被濫用，法治的制度成本也不斷攀升。如果我們換一個(gè)思路，從當(dāng)事人的角度來看，就會(huì)使得對違法行為的監(jiān)督無所不在。當(dāng)事人有非常強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)運(yùn)用法律手段來維護(hù)自己的合法權(quán)利，而且他還會(huì)承擔(dān)由此產(chǎn)生的制度成本。所以無論從哪一個(gè)角度來看，推行法治的最基本驅(qū)動(dòng)裝置不應(yīng)該是官員，而應(yīng)該是當(dāng)事人，不應(yīng)該是自上而下，而應(yīng)該是自下而上。法治驅(qū)動(dòng)裝置下沉也是與中國傳統(tǒng)的關(guān)系社會(huì)中存在活潑網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)的狀況是相吻合的。

中國過去有一個(gè)口號(hào)叫做司法的群眾路線，它與專業(yè)化、職業(yè)化的司法是相對立的。但是我想如果從前面所講的當(dāng)事人在法治推行和法律實(shí)施過程中發(fā)揮積極作用的思路出發(fā)的話，我們不妨提出另外一個(gè)口號(hào)，推行新型的司法群眾路線。這種新型的司法群眾路線不是反對專業(yè)化，恰恰相反，是以專業(yè)化為前提的，只是強(qiáng)調(diào)法律的動(dòng)員裝置、法律程序的啟動(dòng)開關(guān)應(yīng)該交到當(dāng)事人手里，讓當(dāng)事人自愿通過律師來推動(dòng)法律的實(shí)施。在這個(gè)意義上也可以說，律師對司法公正可以發(fā)揮專業(yè)化的監(jiān)督作用。那這就是我所理解的新型司法群眾路線，我認(rèn)為只有這樣中國才能實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)、法治中國的構(gòu)想。這就是我個(gè)人的意見，如果有不對的地方請大家批評指正。

（本文系季衛(wèi)東教授在法治與改革國際高端論壇上的發(fā)言，發(fā)表時(shí)略有刪節(jié)，經(jīng)演講人審定。）