刑罰的起源，一般有二元說和發(fā)展說兩種理論。二元說認(rèn)為刑罰的起源具有二元性，分為族內(nèi)制裁和族外制裁兩個(gè)系統(tǒng)，族內(nèi)制裁是指一個(gè)共同體的人被驅(qū)逐出去，而族外制裁是對(duì)于共同體的敵人施行的制裁。發(fā)展說則認(rèn)為刑罰起源于報(bào)復(fù)，從古代到近代，個(gè)人的復(fù)仇逐漸被國(guó)家的刑罰吸收，復(fù)仇從最初的被容忍，經(jīng)過被限制的階段，最后發(fā)展為個(gè)人復(fù)仇被禁止。

這些理論在東西方世界是共通的嗎？日本京都大學(xué)教授冨谷至對(duì)中國(guó)法制史有過長(zhǎng)期的研究，他表示并不完全同意這些理論的看法。9月20日晚，冨谷至在華東師范大學(xué)做了題為《前近代中國(guó)的刑罰與復(fù)仇》的報(bào)告，結(jié)合自己的研究，發(fā)表了他對(duì)中國(guó)古代法律和中西法制不同之處的看法。

冨谷至教授

刑罰的目的

關(guān)于刑罰的復(fù)仇特性，以“以眼還眼，以牙還牙”著稱的漢謨拉比法典即是一個(gè)很好的例證。冨谷至認(rèn)為刑罰的目的有報(bào)應(yīng)、預(yù)防、教育、凈化四個(gè)方面。報(bào)應(yīng)意味著復(fù)仇這種個(gè)人行為變成由國(guó)家代替受害者對(duì)加害者進(jìn)行制裁。預(yù)防則可分為一般預(yù)防和特別預(yù)防：前者是警告、威懾還沒犯過罪的民眾，避免將來發(fā)生同類犯罪；后者是以犯罪者為預(yù)防對(duì)象，是避免犯罪者再次犯罪的刑罰措施。教育目的具有較強(qiáng)的近代性，古代徒刑的目的主要是利用囚犯在建設(shè)、工程等方面的勞動(dòng)力，而現(xiàn)今，徒刑則意在通過勞動(dòng)尋求反省、贖罪，而后重歸社會(huì)。最后，刑罰的凈化目的以犯罪行為帶來不潔的存在為前提，基本上僅出現(xiàn)于中世紀(jì)以前。

冨谷至認(rèn)為，前近代中國(guó)的刑罰沒有報(bào)應(yīng)和凈化的要素，其目的完全在于預(yù)防和威懾。首先，他介紹了自己對(duì)中國(guó)古代律令的研究，通過對(duì)中國(guó)古代書寫材料的考察，說明中國(guó)古代法典的編纂是以作為皇帝命令的律、令為基礎(chǔ)的，中國(guó)古代的法律是為了貫徹行政和司法秩序，防止違背皇帝命令的行為發(fā)生。他還認(rèn)為，在古代中國(guó)法律里看不到西方法律中的“契約”觀念，以及由此產(chǎn)生的違反契約、賠償、贖罪的觀念，所以執(zhí)行刑罰主要是為了威懾。

為了進(jìn)一步說明自己的觀點(diǎn)，冨谷至以典型的刑罰——死刑為例，繼續(xù)討論中國(guó)古代刑罰的威懾性。他指出，從秦漢到北魏，死刑采用腰斬和斬首的形式，北魏以后，經(jīng)過隋唐直到清，則采取斬首刑和絞刑。他將前近代中國(guó)的死刑分為“活體的處刑”和“尸體的處刑”兩個(gè)范疇，前者是奪去生命的刑罰，主要形式有腰斬、斬首刑、絞刑等；后者是對(duì)尸體的處刑，即二次死刑，這是前近代中國(guó)死刑的重要特征，古代文獻(xiàn)中的磔、梟首、車裂等都屬于這種死刑的范疇。

冨谷至注意到，“活體的處刑”是以殺死囚犯為目的的刑罰，但這些處刑會(huì)在市場(chǎng)公開進(jìn)行；而“尸體的處刑”已經(jīng)不是以囚犯為對(duì)象，而是通過某些手段把尸體示眾，能起到非常直接的威懾作用，達(dá)到預(yù)防犯罪和維持秩序的效果。文獻(xiàn)中有關(guān)于尸體處以“梟首以徇”“車裂以徇”等記載，“徇”明顯地表現(xiàn)出警示民眾的意圖。冨谷至還引用了《韓非子·六反》中的一段話：“且夫重刑者，非為罪人也……故曰重一奸之罪而止境內(nèi)之邪，此所以為治也。”很明確地表達(dá)了刑罰的目的是為了“治”，同時(shí)也證明中國(guó)古代的刑罰沒有報(bào)應(yīng)或報(bào)復(fù)的色彩，而在于維持安寧和秩序，是威懾和預(yù)防犯罪的手段。

宗教與罪刑法定主義

接著，冨谷至又考察了中西方法制的不同之處，以及有神論與無神論國(guó)家在刑罰上有什么特點(diǎn)。

他注意到古代和中世紀(jì)歐洲存在一些極其殘酷的死刑，它們以延時(shí)奪去生命的方法，逐漸致死犯人，比如將犯人燒死的火刑，和讓很重的車輪掉在犯人身上的輪刑等。而從前面關(guān)于前近代中國(guó)死刑的介紹里，看不到中國(guó)存在這樣的處死方式。

西方為什么會(huì)有這種刑罰？?jī)骞戎琳J(rèn)為這和西方的宗教環(huán)境有關(guān)。因?yàn)槲鞣饺苏J(rèn)為犯罪違反神與人之間的契約，刑罰的目的正是對(duì)這種褻瀆神靈行為的懲戒，而犯罪使神和神法染上了污穢，觸怒了神，只有花上一段時(shí)間求神饒恕，才能安撫并化除神的怒氣，凈化對(duì)神犯的罪，所以行刑的方式采取延時(shí)致死的手段，直到囚徒的死亡，意味著神接受了贖罪。西方刑罰的宗教色彩也賦予刑罰具有報(bào)應(yīng)和凈化等特點(diǎn)。

但在前近代中國(guó)，由于沒有西方式的宗教社會(huì)環(huán)境，刑罰沒有褻瀆神、神法的污穢及神判等觀念，因而也沒有犯罪會(huì)帶來不潔、需要加以凈化的想法，所以前近代中國(guó)刑罰不具有凈化等目的。

冨谷至認(rèn)為，正是這些殘虐刑罰的存在，西方才發(fā)展出罪刑法定主義精神，在有神論國(guó)家，為了克服這些極其殘酷的刑罰，君主和人民制定契約，用法律來限制宗教刑罰的極端殘酷。而在沒有用過這些殘虐刑罰的中國(guó)，既沒有凈化犯罪的刑罰觀念，也沒有發(fā)展出西方式的罪刑法定主義。

講座現(xiàn)場(chǎng)

復(fù)仇與中國(guó)古代法律

冨谷至還指出，雖然前近代中國(guó)的刑罰缺乏報(bào)應(yīng)的要素，也沒有西方刑罰的報(bào)復(fù)目的，但并不意味著前近代中國(guó)沒有復(fù)仇的概念。實(shí)際上，有關(guān)復(fù)仇的故事很早就在中國(guó)史書上出現(xiàn)，《史記·刺客列傳》中就記載了很多膾炙人口的故事。此外，儒家經(jīng)典中也含有復(fù)仇的思想，比如《禮記·曲禮》說：“父之仇，弗與共戴天。”《春秋公羊傳》稱：“君弒，臣不討，非臣也；子不復(fù)仇，非子也。”即是中國(guó)社會(huì)擁有著不容妥協(xié)的貫徹復(fù)仇思想的證明。

不過前近代中國(guó)的復(fù)仇不僅是對(duì)于受害的報(bào)復(fù)和報(bào)應(yīng)，儒家經(jīng)典中所突出的報(bào)仇行為，還具有遵從某種道德的倫理要求，比如父母被害的子女希望報(bào)仇是正常的想法，如果不去報(bào)仇，反而說明這個(gè)子女缺乏孝的品質(zhì)。可見，前近代中國(guó)復(fù)仇行為關(guān)系到道德，是實(shí)踐儒家倫理的“禮”的行為。

從這一角度出發(fā)，可以看到中國(guó)歷代法律和復(fù)仇的關(guān)系。盡管中國(guó)古代常常發(fā)布禁止復(fù)仇的詔令，這是由于當(dāng)時(shí)社會(huì)有肯定復(fù)仇行為的傾向，復(fù)仇行為往往會(huì)導(dǎo)致殺人的犯罪，法律沒有理由認(rèn)可這種行為。但是，復(fù)仇從禮的角度看是不該論罪的。在中國(guó)古代大量的法律實(shí)踐中可以看到，有些復(fù)仇者雖然按照法律應(yīng)該被處以刑罰，但是出于禮的原因卻可以赦免或減免其刑罰。由于中國(guó)古代禮和法是長(zhǎng)期并存的兩個(gè)系統(tǒng)，甚至禮在一定程度上還要在法的地位之上，因此盡管殺人行為應(yīng)該按照法律處理，但是復(fù)仇行為卻被視作禮的范疇而被允許，因此復(fù)仇也沒有被法律所吸收，成為法律的一部分，所以前近代中國(guó)的刑罰就沒有體現(xiàn)報(bào)應(yīng)和報(bào)復(fù)的目的。