筑墻時代的終結

2017年9月12日，國家新聞出版廣電總局版權管理司（國家版權局）就網絡音樂版權有關問題約談了騰訊音樂、阿里音樂、網易云音樂、百度太合音樂等網絡音樂服務商的主要負責人；翌日，國家版權局版權管理司又約談了環球音樂、華納音樂、索尼音樂、英皇娛樂、中國唱片總公司、正大國際音樂等二十余家境內外音樂公司以及國際唱片業協會等相關協會主要負責人。兩次約談的焦點問題都是音樂版權的獨家授權行為。

公眾似乎已經對約談事項有所預見，騰訊與阿里巴巴在經歷了漫長的談判后，就在國家版權局約談網絡音樂服務商的同一天，突然宣布“雙方達成版權轉授權合作”。至此，阿里音樂獨家代理的滾石、華研、相信、寰亞等音樂版權轉授給了騰訊音樂娛樂集團；而騰訊音樂娛樂集團將獨家代理的環球、華納、索尼全球三大唱片公司與YG娛樂、杰威爾音樂等優質音樂版權資源轉授至阿里音樂，曲庫數量在百萬級以上。雖然雙方就交叉授權的部分曲庫數量和內容，交易條件和所涉費用諱莫如深，但不少阿里音樂與騰訊音樂的用戶仍為此而感到竊喜，因為他們似乎可以選擇拆卸掉其中一個音樂應用或不再為其續費了。

2017年9月13日，阿里音樂的CEO張宇(花名語嫣)在給員工的內部信中表示“我們不求高筑墻，但會廣積糧”。至此，從2013年騰訊率先在國內打響的音樂版權獨家授權之戰，告一段落。網絡音樂服務市場通過向各大唱片公司購買音樂版權獨家授權來提高市場進入壁壘，提升自身競爭優勢的“筑墻”時代，儼然，已經終結。

筑墻的窗口期：反壟斷執法缺位

在2013年以前，國內網絡音樂服務商還鮮有與全球各大唱片公司簽訂獨家授權協議的先例。但是，在2013年3月28日，廣東高級人民法院一審奇虎訴騰訊2010年“3Q大戰”期間涉嫌濫用支配地位案騰訊勝訴，認定騰訊在即時通訊市場不具有支配地位。由此，《反壟斷法》——這把懸在騰訊頭上的達摩克利斯之劍被移走了，騰訊也開始了陸續與各大唱片公司簽訂音樂獨家授權協議，以維護正版的名義，與未能和其達成轉授權協議的網易云音樂開啟了曠日持久的版權訴訟，有效遏制了網易云的異軍突起。

2014年底，最高人民法院毫無懸念地確認廣東高級人民法院對奇虎訴騰訊案的一審判決，宣判騰訊不具有市場支配地位，并駁回奇虎一方主張廣東高院一審過程中涉嫌程序違法、偏袒騰訊的各項指控。有了這一劑“反壟斷疫苗“，無需再忌憚被競爭對手以濫用市場支配地位而被訴至法院后，騰訊從2015年2月4日起，又在微信平臺上借與網易的版權糾紛而徹底屏蔽網易云音樂在微信平臺的分享功能，使得網易失去了在微信平臺上與騰訊QQ音樂開展競爭的可能性。這雖然并沒有根本上影響微信用戶單獨通過網易云音樂的應用軟件繼續使用網易的服務，但仍涉嫌通過不合比例的手段排擠競爭對手。在2015年10月雙方達成授權協議前，恢復微信平臺音樂鏈接分享，也就成為騰訊與網易談判版權交叉授權的一張王牌，更對其他競爭對手起到了震懾與示范作用。

2016年7月，騰訊音樂收購了市場份額領先的中國流媒體音樂公司海洋音樂集團(China Music Corp)，將酷狗音樂、酷我音樂納入麾下，并于2017年初將其與QQ音樂正式整合到了騰訊音樂娛樂集團（簡稱TME）。根據研究公司艾媒咨詢2016年公布的數據顯示，酷狗是中國最大的移動音樂服務，市場份額為28%；QQ音樂排名第二，份額為15%；酷我音樂以13%份額位居第三，合并后份額達到56%。“北京音樂產業服務公司Outdustry總經理Ed Peto表示，這筆交易不僅讓騰訊獲得了壓倒性的市場份額，它還整合了海洋音樂和騰訊的獨家授權歌曲，使得合并后公司在所有可用音樂版權中的占比超過60%。“（參見鳳凰科技：《騰訊同意收購海洋音樂控股權 對后者估值27億美元》，2016年7月14日 ）

值得一提的是，上述并購至今沒有出現在商務部反壟斷局公布的無條件批準的經營者集中案件列表中，也沒有媒體報道該案受到反壟斷調查。因此，不排除該項并購是騰訊又一個未依據《反壟斷法》依法進行事前申報的案件。同樣，騰訊出售電商業務給京東、出售搜索業務給搜狗、出售藝龍給攜程，以及促成滴滴快的合并、滴滴收購優步、美團收購大眾點評，也都沒有進行經營者集中反壟斷申報，都沒有接受反壟斷審查，也沒有被商務部公開追究違法責任。

另一方面，雖然工商總局在2015年4月7日頒布的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》已經在2015年8月1日正式實施。但是，迄今為止，該規定還從沒有被公開適用過，而且該規定對版權獨家授權問題沒有做出具體規定。除了籠統地對濫用市場支配地位行為進行模糊的規范之外，該規定對一般經營者之間的知識產權授權協議的規制則仍語焉不詳，缺乏可操作性。在該規定草案前后近7年的起草期間，工商總局也沒有披露各界對該規定草案反饋意見，以至于外界無法監督：究竟有哪些企業和接受企業資助的專家對相關立法提出了哪些建議，影響了該規定的起草。隨后，國家發改委、工商總局和商務部三大反壟斷執法機構先后就濫用知識產權排除、限制競爭行為的規制起草執法指南，但至今，《反壟斷法》頒布十年后，該指南也還是沒有正式由國務院反壟斷委員會通過。

在反壟斷法執法持續缺位、配套規則起草嚴重滯后的大背景下，騰訊在2017年5月再下一城，與環球音樂達成了中國大陸地區數字版權分銷戰略性合作協議。至此，世界三大唱片公司環球音樂、索尼音樂和華納音樂在中國大陸地區的獨家版權都被騰訊集齊。

據2017年9月4日王易見在品途發表的文章《獨家版權模式紛爭不斷，國外的經驗值得借鑒》透露：“據網絡公開資料，騰訊音樂娛樂集團接連拿下華納、索尼、環球的獨家音樂版權，其版權曲庫占到了中國總曲庫的90%。這意味著，騰訊音樂已經部分取代了音著協的社會職能，成為中國實際意義上的音樂版權管理組織。”

在司法系統通過奇虎訴騰訊案為騰訊注射了“反壟斷疫苗”的大背景下，在《反壟斷法》配套規則不健全，工商總局對版權獨家授權協議遲遲未能展開反壟斷調查的背景下，在商務部對國內互聯網業寡頭并購一直都難以有所作為的背景下，騰訊通過大量音樂版權獨家授權協議，通過未依據《反壟斷法》申報就實施的并購，通過借助微信平臺在國內社交網絡領域無可比擬的市場地位和影響力，促成競爭對手與其達成轉授權協議，獲得了網絡音樂服務業的霸主地位。而國家版權局在約談網絡音樂服務商時要求后者“不得以任何形式從事音樂版權集體管理活動”，也間接地確認了國內音樂版權集體組織對騰訊的恐懼。

破墻的懸念：反壟斷執法能否硬起來？

雖然，騰訊一直強調其所獲得的音樂版權獨家授權并非真正的“壟斷”，而是一種“總代理”。但是，當競爭對手與騰訊就這些由騰訊總代理的音樂版權達成轉授權時，就不得不向騰訊轉授權自己被獨家授權的音樂版權。而這等于向騰訊“繳械”，因為恰恰是這些獨家音樂版權授權構成了這些競爭對手的比較優勢，使之能夠吸引用戶，避免用戶在下載了騰訊系網絡音樂服務軟件后，拆掉自己的應用軟件。所以，即便是與騰訊達成轉音樂版權授權協議的阿里巴巴，網易，也不大可能傾囊而授。

如果不是對等的轉售協議，那么騰訊對其授權給競爭對手的音樂版權收費也自然是情理之中。由此，騰訊也就可以借助自己擁有的大量獨家授權協議而坐收更多壟斷利潤，使其競爭對手成為給騰訊打工的”打工仔“，甚至可能像汽車行業的總經銷商限制汽車分銷商最低轉售價格那樣，為接受其轉授權的其他網絡音樂服務商設定相關曲目的最低下載價格。

國家版權局雖然約談了唱片公司和網絡音樂服務商，呼吁避免簽訂音樂版權獨家授權協議。但這只是一個行政指導，且缺乏著作權法及合同法上的法律依據，不具有強制性，也沒有配套的監督措施和懲罰措施公布。因此，這樣的呼吁甚至連“軟法”的級別也沒達到，對已經達成的獨家授權協議，沒有任何法律約束力，并不會真正改變騰訊在音樂版權市場、網絡音樂服務市場上一家獨大的市場格局。

并不需要要破除音樂版權獨家授權的“高墻”，也不應該一概地否定這種授權形式的合法性與正當性。因為對于處于競爭劣勢的網絡音樂服務商，音樂版權獨家授權有助于提高自身競爭力，開展差異化競爭，并以市場競爭這個無形的手來約束市場份額遙遙領先，并掌控QQ和微信這兩大即時通訊、社交網絡平臺，坐擁9億多用戶的騰訊。

事實上，與電商業對商戶提出的“二選一”策略一樣，音樂版權的獨家授權協議作為上下游企業間的縱向合作協議同樣可以適用《反壟斷法》第十四條的兜底條款，由工商總局認定為壟斷協議，然后再根據市場具體情況來調查相關獨家授權協議是否符合《反壟斷法》第十五條中規定的豁免禁止條件，考察相關協議是否會嚴重限制競爭，或者損害消費者利益。

在歐盟，根據歐盟委員會2010年《有關縱向限制的指南》，如果簽訂獨家代理協議這類排他性分銷協議的雙方當事人中，有一方市場份額超過30%就有可能導致嚴重限制競爭效果，需要根據個案中的具體市場競爭環境來加以分析是否可能存在嚴重削弱市場競爭的危險，因而不能適用一攬子的《縱向限制豁免條例》中的豁免條款。

我國《反壟斷法》第十四條與第十五條的設計思路參考了歐盟競爭法的經驗。因此，對于騰訊旗下QQ音樂、酷我音樂和酷狗音樂合計超過50%的市場份額，以及坐擁全球三大唱片公司的音樂版權在中國大陸市場的獨家授權，工商總局應依據我國《反壟斷法》對其進行干預。工商總局在依據《反壟斷法》第十四條兜底條款以及《反壟斷法》第十五條認定騰訊與唱片公司簽訂獨家授權協議構成壟斷協議之后，可以根據《反壟斷法》第四十五條要求騰訊做出整改承諾，終止與各大唱片公司的獨家授權協議。但是，依據湖南工商局查處湖南鹽業股份有限公司永州市分公司案所確立的規則，如果騰訊與各大唱片公司簽訂的獨家授權協議持續時間長、范圍廣，對下游企業和消費者利益已經產生了實際損害，且事實上相關當事人無法消除該行為的危害后果，則需要依據《反壟斷法》第四十六條對騰訊及相關唱片公司處以上一年度銷售額1%至10%的罰款，并依法沒收違法所得。

另一方面，考慮到騰訊收購中國流媒體音樂公司海洋音樂集團(China Music Corp)，將酷狗音樂、酷我音樂納入麾下的并購案并沒有經過商務部審查，因此商務部有義務調查該案是否達到國務院規定的申報標準，違反了法定的申報義務。即便該并購案沒有達到該申報標準，商務部也應對依據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第四條對該項并購是否導致限制、排除競爭進行調查，給廣大網民一個交代。

除了上述兩方面，對于騰訊微信以版權糾紛為由，不合比例地屏蔽其他網絡音樂服務商的用戶在微信上分享音樂鏈接的行為，也同樣應對引起工商總局反壟斷執法者的警惕。類似的，微信屏蔽淘寶鏈接跳轉也同樣涉嫌濫用市場支配地位，不應因為最高人民法院認定騰訊2010年“3Q大戰”期間尚不具有市場支配地位，就徹底讓騰訊獲得反壟斷免疫力，超脫于《反壟斷法》的約束。

值得注意的是，2015年底，工商總局就京東舉報阿里巴巴涉嫌在雙十一促銷季期間要求商戶“二選一”的行為涉嫌違反《反壟斷法》和《反不正當競爭法》，工商總局隨即委托浙江工商展開調查，但至今石沉大海，杳無音訊，始終沒能給公眾一個交代。相反，2017年6月12日金華市市場監管局根據《浙江省反不正當競爭條例》，將美團網利用自身優勢,阻礙、脅迫他人與競爭對手發生正常交易的行為,認定為不正當競爭行為,處罰52萬元，并被浙江工商局列為2017浙江“紅盾網劍”專項執法行動十大典型案例。兩相對比，就難免讓外界擔憂浙江工商執法機構存在選擇性執法、地方保護之嫌。因此，在對騰訊與各大音樂公司達成的獨家授權協議是否違反《反壟斷法》展開調查時，工商總局不應再將調查權授予廣東工商局，避免相關調查再度被蒙上地方保護主義的陰影，尤其是在廣東高院審理奇虎訴騰訊案時已經引發外界質疑其偏袒騰訊，涉嫌程序違法的背景下。

回顧過去九年，在互聯網市場領域，《反壟斷法》已經事實上淪為可遵守，可不遵守的“軟法“，成了沒有牙齒的紙老虎。反壟斷執法的一步步退讓與缺位，才最終導致騰訊能夠在國內音樂版權市場上不僅廣積糧，更筑起無人能企及的市場壁壘，才最終使得相關市場從業者不得不尋求國家版權局，這個沒有反壟斷執法權限的機構，做出行政指導，對騰訊和各大音樂公司做出毫無法律約束力的呼吁，甚至不惜犧牲其他競爭對手繼續以音樂版權獨家授權協議獲得競爭優勢與騰訊開展競爭的可能性。最終，音樂版權授權市場與互聯網音樂服務市場能否恢復有效競爭，還得取決于對互聯網巨頭“軟”了9年的反壟斷執法能否真正“硬”起來，成為可以落下的達摩克利斯之劍，而非繼續束之高閣。

（作者劉旭系同濟大學知識產權與競爭法研究中心研究員）

延伸閱讀

根據媒體報道，國家版權局對各大唱片公司提出以下建議：

第一，要促進網絡音樂全面授權、廣泛傳播，采取符合市場規則和國際慣例的授權模式，避免授予網絡音樂服務商獨家版權;

第二，要遵循公平合理原則，不許可、縱容、挑動網絡音樂服務商哄抬授權價格、惡性競爭;

第三，要支持版權集體管理組織依法行使權利，保障音樂權利人特別是詞曲權利人的合法權益，授權音樂作品應當權屬清晰、鏈條完整;

第四，要探索建立更加良好有效的網絡音樂版權授權、合作和運營模式，維護網絡音樂版權良好秩序，為廣大網民、聽眾更好地提供音樂作品和服務，推動網絡音樂產業繁榮發展。

相應地，國家版權局建議網絡音樂服務商：

第一，全面授權廣泛傳播音樂作品；

第二，遵循公平合理原則、符合市場規律和國際慣例；

第三，不得哄抬價格、惡性競價；

第四，避免采購獨家版權；

第五，不得以任何形式從事音樂版權集體管理活動。