2021年1月，美國最高法院斯蒂芬·布雷耶大法官宣布于今年6月退休，提名一位新大法官成為拜登總統的當務之急。

誰將接棒布雷耶？這個人并非民選，而是由總統提名，參議院批準。由于大法官終身任職，而總統短則四年長則八年離任，并不是每一任總統都有機會提名大法官。尼克松說：“總統做出的最重要任命，就是對最高法院的法官任命?？偨y上臺又下臺，而最高法院所做的判決，卻會永久延續。”拜登也遇到了任期內最重要的選擇時刻。

一

1994年，布雷耶由克林頓總統提名出任大法官，他在墮胎、同性婚姻、槍支管制等問題上，總是站在最高法院自由派一邊。尤其是在特朗普任期內連續任命三名保守派大法官，使得保守派在9人席位中占據6人之后，布雷耶與其他兩位自由派大法官一起對新冠疫情和德克薩斯墮胎法等重大案件的裁決上提出異議，防止了最高法院進一步右轉。如今，他的辭職使得拜登總統有機會實現競選的諾言，提名一位黑人女性大法官。

拜登提名的是現年51歲的凱坦吉·布朗·杰克遜（Ketanji Brown Jackson)，她畢業于哈佛法學院，職業履歷包括聯邦上訴法院法官、聯邦地區法院法官、美國量刑委員會成員等，曾經擔任布雷耶法官的助手。國會擬于當地時間4月7日下午1時45分對其提名進行最后的投票確認，如果獲得通過，那么她就將成為美國歷史上第一位黑人女性最高法院大法官。

從1789年獨立開始，美國聯邦最高法院大法官均為男性，直到1981年奧康納成為第一位女性大法官。1993年，金斯伯格被時任美國總統克林頓提名并確認，成為第二位女性大法官。最近獲提名和確認的女性大法官則是由特朗普提名的艾米·科尼·巴雷特大法官。杰克遜的加入將使最高法院的現任女性法官人數達到4人。

眾所周知，總統會選擇與其黨派政見一致的法官出任這一職務。在美國一直流傳著一個古老的政治諺語：既然有這么多優秀的民主黨（或共和黨）的法律人，為什么要任命來自敵對陣營的人？偶有例外，因為總統認識到“最重要的是被提名者在思想意識上一致”,正是這一點促使了共和黨人的塔夫脫總統將6 個任命名額中的一半給了他欣賞的民主黨候選人；民主黨人的羅斯?？偨y任命了共和黨人的斯通為首席大法官; 民主黨人的杜魯門總統任命了共和黨人的伯頓; 共和黨人的林肯總統任命了民主黨人的 S·J·菲爾德;共和黨人的艾森豪威爾總統任命了民主黨人的 W·J·布倫南; 共和黨人的尼克松總統任命了民主黨人的鮑威爾等。但總體來說, 跨黨任命是少數，畢竟這個位置也是總統的政治遺產。

沒有一個總統會將不同政見者送上大法官的位置，然而由于這個位置的任期終生制，加上人的司法理念難免與時俱進，所以總統也有看走眼的時候。美國憲法學者亞歷山大·比克爾如此評價總統與大法官的關系，“當你任命一個法官的時候，就是把一支箭射向遠方。他根本就不可能告訴你，自己在面對問題的時候，到底將如何思考?！睔v史上最有名的例子就是艾森豪威爾總統任命了厄爾·沃倫大法官，眼睜睜看著他從一個保守派變成自由派的領袖。1990年老布什提名的蘇特大法官上任之后積極維護婦女權益，成功阻止了保守派推翻羅伊案的努力，令共和黨大失所望。

那么，如何防止總統選錯人呢？現在一般都由司法部長或者白宮法律顧問親自遴選、嚴格把關。除了候選人背景、閱歷完美無缺，還要審查家庭背景、稅收申報記錄、公開發表過的文章、審理過的案件等等，一來防止被政敵抓住把柄，二來防止候選人隱藏真實政治觀點?，F在兩黨對意識形態的審查都加大了力度，選錯人的概率已經微乎其微。

二

獲得總統提名，只是第一步。候選人最難的一關，莫過于參加參議員司法委員會的確認聽證會。在提問環節，候選人將被嚴格質詢，從司法觀點到個人隱私，從宗教信仰到家庭教育，都會被逐一曝光，甚至還有候選人遭遇過被當場指控性騷擾的情況。聽證現場步步緊逼，險象環生，絕對不是我們想象的走過場。

根據美國憲法第二條規定, 大法官采取的是任命制的方式, 即先由總統提名,參議院經過簡單多數票的批準之后再由總統任命。大法官的這一產生過程本身呈現出強烈的黨派色彩。

這里必須強調的一點是, 參議院在行使其批準權時, 完全有可能實現對人選的否決。從歷史上看，兩黨意識形態分歧越大，圍繞大法官確認的爭議就越激烈。影響參議院行使否決權主要是基于以下因素：被提名者卷入一項有爭議的政治問題; 被提名者政治上不可靠；被提名者明顯的資歷不足或才能有限等。

另外, 也并不是被提名者只要與總統及參議院的多數黨派相一致就能通過。數據統計，總統成功提名的機會在80%左右。最近沒有獲得批準的例子是在2016年，共和黨控制的參議院拒絕對奧巴馬提名的大法官人選梅里克·加蘭進行投票表決。

凱坦吉·杰克遜面臨的參議院是由民主黨控制的，局面有利。不過，她也必須打起精神應對考驗。據說美國聯邦最高法院只有兩類案件，一類是墮胎案，另一類是其他。對于墮胎問題的不同看法，影響著美國最高法院的法官提名確認。杰克遜在參議院司法委員會確認聽證會上，也回答了這道必考題：怎么看待羅伊訴韋德案？

如果回答支持，共和黨將全力抵制她進入最高法院；候選人若表態反對，民主黨人也不會善罷甘休。當然，閃爍其詞顧左右而言他也是一種選擇，首席大法官約翰·羅伯茨2005年接受質詢時就是如此，杰克遜也采用了同樣的策略。比如，問題一：“生命從什么時候開始的？”她說：“我不知道。”問題二：“法律什么時候開始對一個人進行平等的保護？”她說：“這個，我也不知道。”

杰克遜在聽證會上表現得冷靜且自制，面對有爭議的話題，她的辦法就是要么什么都不說，要么說一些對方不能不同意的話。當問到她對墮胎權利的看法時，她表示要根據憲法和憲法制定者的初衷裁決案件，同時她也同意特朗普任命的法官對于墮胎先例的看法。當問到是否支持在法庭使用攝像頭時，她沒有表態。當被問到17年的平均刑期對于殺人犯是否過重的意見時，她回答法官對具體刑期發表意見不合適，要從中立立場來裁決。

共和黨步步緊逼，質疑她的謹慎和判斷力，質疑她為什么在一些涉及兒童色情案件里判的刑期更短，這些攻擊似乎是要在犯罪問題上為她貼上軟弱的標簽。她為自己辯護道：“我關注的是法律適用，我確保了被害人孩子們的權利被保障，我也對被告施加了刑罰和其他限制”。她的回答展現的是她的方法論而不是司法哲學，這一點很微妙。

當然，共和黨的參議員在聽證確認會上表達的攻擊和不滿也許與杰克遜本人無關，而是源于民主黨以前對待他們的態度。因為兩黨的極化，大法官的選任也越來越近似于黨爭，別人同意的就是我們反對的，很難再出現參議院高票通過某位法官選任的情形了。就如同2009年蘇特大法官離任時表示的那樣，最高法院已經墮落為“最高政治法院”。

三

拜登總統評價他提名的候選人是一位“共識構建者、成就卓越的法律人和杰出的法學家”；杰克遜在闡述自己的司法原則時則強調說：“我將以中立的態度來裁決案件。我將評估事實，并根據我的司法誓言毫無畏懼地、絕無偏袒地將法律適用于我所裁決的案件之中?！?/p>

在聽證會洶涌的攻擊和百般刁難的間隙里，民主黨議員引用了美國黑人作家蘭思頓·休斯的詩來支持她，“讓美國再次成為美國，那片從未存在過的土地，但一定是人人自由的土地?！?nbsp;杰克森激動的落下了眼淚，作為少數族裔，作為女性，她身上還肩負著另一種負擔和使命。

美國社會也密切關注著這位大法官的誕生，雖然她的加入并沒有改變最高法院里保守派和自由派的比例，但她將接棒的這個席位曾經屬于20世紀最受爭議的大法官之一、承受著“女權斗士”和“嬰兒殺手”雙重評價的布萊克門大法官，他在1972年代表多數派親手寫下了著名的羅伊訴韋德案的判詞，宣布德州禁止女性墮胎的法律違憲，維護了女性在墮胎問題上的自由選擇權。幾十年后，羅伊案又面臨者被推翻的風險，成千上萬的美國女性和他們的醫生可能因墮胎淪為刑事犯。我的德州女同學感嘆到，人類的悲喜并不相通。在中國，女性當然具有墮胎問題上的自由選擇權，但在德州卻屬于違法行為。

屬于美國的一個美好時代已經落幕，這讓最高法院捍衛憲法尊嚴的使命變得格外沉重——保守派依靠他們去抵制民主派的放縱, 民主派則依靠他們去抵制保守派的頑固。不論是墮胎還是持槍，疫苗還是醫保，意識形態左轉還是右轉，我們尚要進行持續的觀察。

不管怎樣，預祝美國歷史上第一位最高法院黑人女法官的誕生。如同金斯伯格所言：“當女性獲得權力，壁壘就會消失。當社會發現女性能做什么，女性也發現女性能做什么，就會有更多的女性投身其中，我們都會因此變得更好?！辈还苁桥赃€是少數族裔，她們的聲音將被傾聽，他們的力量將被發現。

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陳碧，系“澎湃”特約撰稿人。 法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。