就在著名劇作家六六在微信微博怒懟滴滴，斥其不合理定價后一個月，中國出租汽車產業聯盟又于8月1日《反壟斷法》生效9周年前夕，致函商務部咨詢對2016年8月滴滴與優步合并案的反壟斷調查進展。2017年7月27日，商務部發言人在例行記者招待會上透露：

“商務部反壟斷局已多次約談滴滴出行，也正在根據《中華人民共和國反壟斷法》、《國務院關于經營者集中申報標準的規定》、《經營者集中申報辦法》和《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》對滴滴出行和優步中國合并案依法進行調查。”

從字面解讀，商務部反壟斷局在該并購案實施近1年后，仍沒能正式認定滴滴違反《反壟斷法》，未申報就實施并購。即便已經立案，在并購實施一年后，執法者也還沒能夠得出這項網約車行業老大收購老二的案件，在易道被樂視嚴重拖累，神州專車也和滴滴一樣獲得阿里巴巴參股的情況下，是否會產生限制或排除競爭的效果。

一年未決，對滴滴的反壟斷調查，究竟難在哪呢？

不再是問題的問題：VIE架構不再是反壟斷審查的障礙

首先，應當說明的是，在海外避稅港注冊的滴滴，通過控制國內注冊的企業來開展電信增值業務的VIE架構(Variable Interest Entities)在國內開展經營和并購，已不再是商務部對其啟動反壟斷調查的障礙。這從商務部發言人確認正在調查滴滴的表述上就可以得到驗證。

而大約一年前，國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員，對外經貿大學黃勇教授還曾在接受記者采訪時透露：“……近年來凡是涉及到VIE的，監管部門都不對其是否應該進行經營者集中申請進行表態（《法制日報》北京8月1日訊《滴滴收購優步考驗反壟斷執法》 ）。”

客觀上，商務部的這種做法如果屬實，則必然會讓大量國內通過VIE尋求海外融資便利、或掩飾其神秘投資人的互聯網企業，在參與并購時，都免于商務部的反壟斷審查。憚于違法的風險，也有一些互聯網巨頭通過復雜的股權交易、一致行動人安排，其他秘密約定、戰略合作計劃等，用少數參股獲取被收購對象的共同控制權甚至單獨控制權，規避經營者集中反壟斷審查。

實際上，商務部早在2012年附加條件批準沃爾瑪收購電商紐海1號店業務時就已經調查了涉及VIE架構的并購案，并通過附加的限制性條件，維持沃爾瑪與1號店的獨立運營，避免美國沃爾瑪借此規避工信部對外資電商企業的準入限制。而在2014年9月阿里巴巴在美國成功上市后，為貫徹落實2013年11月黨中央十八屆三中全會精神，工信部于2015年6月19日做出《關于放開在線數據處理與交易處理業務經營類電子商務外資股比限制的通告》。雖然，此時的沃爾瑪已錯過在華發展網上超市的黃金期，但也終于在2016年5月30日得以通過商務部反壟斷局的決定解除前述限制性條件，全面控制1號店。隨即，沃爾瑪效仿騰訊通過換股出售電商業務給京東的方式，將1號店出售給京東。

由此可見，在滴滴對外宣辦收購優步前，VIE模式與工信部的準入限制都已不再是商務部調查互聯網業并購的障礙了。所以，商務部對其他依法申報的并購案都能在法定的180個自然日內完成審查，而對滴滴收購優步中國案審查一年也沒能得出結論，顯然是另有難處。

難題一：優步巧避反壟斷審查的措施

商務部面臨的首要難題是：優步中國在被收購前，在華營收少于《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第三條規定的4億人民幣的申報標準。

這從側面說明優步進入中國市場時便報著“打不贏就跑”的策略：通過犧牲營收增長，大量補貼司機來提高在華專車市場份額、排擠競爭對手；在預見到難以獲得龍頭地位時，便以低于申報紅線的營收數據，規避反壟斷審查，在網約車新政正式出臺前，以高價把在華業務出售給急于用并購再度沖高估值，開展下輪融資的滴滴。

然而，專車司機由優步中國審查資質、進行培訓、指定接單、按后者規定標準分成和獲得補貼、出現事故時共同分擔責任風險。這種模式表明具有自由職業者屬性的專職和兼職專車司機并非完全獨立于優步的經營者，而是受到優步的“決定性影響”。商務部可以依據其頒布的《關于經營者集中申報的指導意見》第三條，認定優步中國與其平臺注冊司機為單一經營者。那么，曾為網約車業務補貼數億美元的優步，上年度反壟斷法意義上的營業額應包括乘客通過其平臺應支付的所有費用總和，還應當包括給乘客的補貼數額。這樣一來，優步在華業務會遠超《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第三條規定的營業額標準，堵住優步規避反壟斷審查的這種模式，避免這種不要營收要份額，“打不贏就圈錢退出”的模式過度擾亂創新競爭。

但是，由于執法透明度不足，大量無條件批準案件的論證未能公開，商務部反壟斷局公布的附條件批準或禁止實施的經營者集中案件的審查決定中也沒有公開援引過2014年6月6日頒布的《關于經營者集中申報的指導意見》。因此，外界無法了解該指導意見對執法者到底是否有約束力，執法者又是如何適用它的。

難題二：執法不規范影響對未達申報標準案件的審查

退一步講，即便認可優步在華業務沒達到經營者集中反壟斷申報標準的觀點，也不妨礙商務部依據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第四條，對雖未達到申報標準，但可能導致限制、排除競爭的并購案進行調查。

只不過，《反壟斷法》生效近9年，商務部至今從未公開適用該條調查過一個未達申報標準的案件。這一方面與缺乏調查程序、調查期限、信息公示等配套規則有關，另一方面更與“限制、排除競爭”這一核心構成要件在以往商務部反壟斷局附條件批準或禁止經營者集中案件里的適用存在前后尺度不一，缺乏可預見性有關。

《反壟斷法》生效近九年來，已公開的29個附條件批準、2個禁止實施的經營者集中案件中，商務部反壟斷局從未援引過其牽頭起草、以國務院反壟斷委員會名義頒布的《相關市場界定指南》，也沒援引過其2012年頒布的《關于評估經營者集中競爭影響的暫行規定》。這31個案件的審查決定中也沒能像目前我國工商系統依據《反壟斷法》對53個案件做出的處理決定那樣，詳細列明證據清單。外界無法了解商務部反壟斷局對并購案導致限制、排除競爭的論證到底是否受到前述規則的約束，又采信了哪些證據、專家意見。

在已公開的29個附條件批準、2個禁止實施的經營者集中案件中，有3個早期案件沒有明確界定相關市場（英博/AB啤酒，安謀/捷德/金雅拓、沃爾瑪/紐海1號店），7個早期案件沒給出市場份額數據（英博/AB啤酒，可口可樂/匯源，安謀/捷德/金雅拓，通用汽車/德爾福，沃爾瑪/紐海1號店，通用電氣/神華煤制油化工）。但這樣的問題在近兩年里已明顯好轉。

然而，前述31個公開審查決定全文的案件中，斷斷續續地只有8個案件提及或簡要論證了涉案當事人具有市場支配地位，經營者集中的實施可能促成或鞏固市場支配地位。其余23個案件，即近75%的案件，沒有進行同類論證就得出了“限制、排除競爭”的結論。可見商務部審查尺度不統一，缺乏連續性。

截至2017年6月30日，對1775件無條件批準實施的經營者集中案件，商務部都沒有公布審查決定全文、論證過程和證據清單。即便是對國內外關注度很高，甚至在海外接受調查時已被外國機構公示審查決定的案件，也由于商務部牽頭起草的《反壟斷法》沒有明文規定公示義務，所以沒有披露這些無條件批準案件的論證情況，例如南北車合并案、中遠中海合并案、中國化工收購先正達案等。

執法透明的不足，無疑會讓外界，和商務部一樣，很難通過對比商務部反壟斷局各執法處經辦人員以往審查的逾1800件案件，來審視和監督滴滴收購優步中國案等未依法申報案件的反壟斷法適用。在這樣的情況下，如何論證一個未達到申報標準的經營者集中案件也必須接受反壟斷審查，就顯得更不容易了。

難題三：滴滴快的合并案的合法性問題

已公開的29個附條件批準、2個禁止實施的經營者集中案件中，唯一涉及互聯網業的是沃爾瑪收購紐海1號店案。該案既沒有嚴格界定相關市場，也沒有給出市場份額數據，仍以“沃爾瑪公司有能力將其在實體市場的競爭優勢傳導至益實多1號店的網上零售業務”為由，附加限制性條件批準的沃爾瑪收購1號店案。

同樣，滴滴與快的合并后，其在活躍用戶數量、訂單量、數據與資金實力等方面在全國超400個城市的網約出租車服務中具有了顯而易見的領先優勢。也正是憑借這樣的優勢，滴滴才得以在專車市場上，背靠騰訊和阿里巴巴兩大股東，最終擊敗優步中國。在收購優步中國后，滴滴自然也可以把這樣的優勢傳遞到代駕、試駕、租車，甚至其投資的共享單車領域。

因此，即便批準滴滴收購優步中國，也至少應附加限制性條件，例如要求滴滴與優步中國像沃爾瑪與1號店那樣，繼續維持“婚后”彼此獨立運營的狀態，直到像沃爾瑪/紐海1號店在2016年被取消這一限制性條件時那樣，被商務部認定“相關市場內的主要競爭者發展較快……市場影響和競爭力進一步增強……相關市場競爭更加激烈……1號店的優勢逐漸消失，銷售額增長趨勢逐漸放緩……”，才能正式“結合在一起”。 2016年8月2日,原商務部發言人沈丹陽在答記者問時，曾強調：“如果不申報，滴滴和優步的合并是無法走下去的。”這一表述或也暗示了因循沃爾瑪收購紐海1號店案思路的可能性。

但是，投資者顯然無法容忍：嚴重依靠補貼司機和乘客來開展低價競爭的滴滴與優步中國，在并購交易達成后，繼續像以往那樣獨立運營，繼續燒錢做活雷鋒。事實上，在正式公布并購消息之前，央視等大眾媒體已在2016年6月注意到滴滴等網約車開始悄然提價了。更何況，在宣布并購消息前，優步已通過更新系統等手段，將自己的技術與信息機密與中國業務進行了完美切割，優步中國的運營團隊也在公布收購消息后就被徹底打散。這等于事實上堵住了按沃爾瑪/紐海1號店模式附條件批準滴滴收購優步的可能性。

更應引起注意的是，正如原商務部發言人沈丹陽在答記者問時公開強調的那樣，不僅滴滴收購優步中國沒有申報，滴滴收購快的也沒有申報。截至2017年6月30日，商務部反壟斷局公布的無條件批準案件中也沒包括滴滴收購快的案。可見，滴滴收購快的案至今沒有獲得商務部批準，商務部也沒有依據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第三條或第四條的授權對2015年2月14日“閃婚”的滴滴快的合并案展開反壟斷調查。因此，事實上導致全國出租車叫車平臺市場一家獨大的滴滴快的合并案至今仍處于合法性待定的狀態。這客觀上也就成為商務部反壟斷局在調查滴滴優步案時需要先解決的一個前置問題。

難題四：雙寡頭對創新企業的參股問題

在媒體仍關注滴滴快的合并案的2015年初，投資滴滴的騰訊與投資快的阿里巴巴也成為各界關注的焦點。如果商務部反壟斷局依據《關于經營者集中申報的指導意見》認定騰訊和阿里巴巴事實上分別與滴滴、快的創始人團隊構成對滴滴、快的共同控制，那么有騰訊和阿里巴巴參與的這項經營者集中無疑需要進行經營者集中申報，接受反壟斷調查。但很顯然，至少從商務部發言人對滴滴收購優步案的3次答記者問來看，實施了快2年半的滴滴快的合并案并沒有被商務部正式立案調查。

然而，從一系列媒體有關滴滴快的合并細節以及馬云、馬化騰對該合并案看法的報道來看，騰訊與阿里巴巴對滴滴快的的影響力是顯而易見的。例如：

2015年3月22日 ，經濟觀察網記者陶輝東在《馬化騰談滴滴快的合并：再融四五億美金來燒沒意思》中報道：“……馬化騰說，實際上他和馬云很久之前就達成共識，覺得沒必要繼續拼下去了，‘但是他們在下面還是斗得你死我活，所以我們想就讓他們再斗三個月吧’。”

中國企業家網在2015年3月23日發表的《入口飚車》一文中也提及：“徐傳陞透露，1月21日談判達成一致的核心框架就是一頁紙，沒有簽字，提了約10條認知，其中包括怎么處理阿里和騰訊的關系，主要是以公司核心利益為考量，不去偏袒任何一方股東。之后呂傳偉跟馬云、蔡崇信和彭蕾交流的時候，三個人都認為：你是不是覺得應該并？如果你說并，我們就100%支持。這讓呂傳偉覺得之后外界將阿里描述成合并最大阻撓者，有點不公平。”

而2017年6月21日雷建平在雷帝網發表《王興爆料：馬云認為滴滴快的合并是失敗案例》一文，轉述美團創始人王興的話，透露馬云認為滴滴與快的合并是個失敗的案例。一個月過去了，馬云和阿里巴巴方面也都沒有對此進行辟謠。

通過上述報道不難看出，在滴滴與快的合并案中，馬云與馬化騰所代表的兩大互聯網寡頭都有著一票否決權。兩者對滴滴、快的的共同控制權是毋庸置疑的。因而，考慮到阿里巴巴和騰訊的體量遠遠超過經營者集中的申報標準，因此在審查滴滴優步案的同時，應當一并審查滴滴收購快的案。

但是，滴滴快的案才只是冰山一角。

在2012年沃爾瑪收購紐海1號店被附條件批準后，騰訊和阿里巴巴都選擇了通過少數參股互聯網創新企業，“招安”可能對其在各個相關市場產生顛覆威脅的競爭對手。這使得互聯網業“站隊現象”日益突出。

例如，騰訊通過出售部分業務，參股京東、攜程和搜狐，而阿里巴巴則參股了電商行業各環節的競爭對手與合作伙伴，例如阿里巴巴與蘇寧交叉參股，阿里巴巴參股圓通、百世匯通，阿里巴巴參股三江購物股份32%，參股聯華超市18%，甚至未依法申報就分步驟收購銀泰，成功獲得菜鳥網絡的單一控制權，而后者作為新設合營企業也至今都沒出現在商務部無條件批準的經營者集中案件目錄中。

過去9年里，對經營者通過少數參股并輔之以秘密約定、戰略合作來獲得目標企業共同控制權的調查，商務部一直沒能取得突破性的進展。這使得互聯網寡頭，日益樂于通過其少數參股的其他企業來收購目標企業，成功規避商務部的深入調查。

比如阿里系，今年上半年，阿里巴巴通過其少數參股的蘇寧收購了天天快遞，通過其少數參股的圓通收購了國際貨代企業先達國際，布局跨境電商。而且這兩個案件都按簡易案件在30個自然日內就獲得了商務部反壟斷局的批準。

再如騰訊系，騰訊投資了摩拜單車，而騰訊投資的滴滴又投資了ofo，以至于摩拜和ofo都不需要合并就已經成為了“近親”，并在螞蟻金服投資ofo后，基本上排除了騰訊與馬云主導的阿里陣營在共享單車行行業開展有效競爭的可能性。

在中聯通混合所有制改革的大背景下，滴滴在2017年3月還收購了央企大唐電信科技產業集團下屬上市公司高鴻股份控股全資子公司一九付。此前一九付的唯一股東高陽捷迅被高鴻股份全資收購。而高陽捷迅目前是中國聯通最大的繳費支付平臺提供商，承建了中國聯通22個省、中國電信5個省和中國移動2個省充值系統，業務涵蓋第三方支付、充值卡兌換、話費充值、QQ充值、游戲充值、充值卡供銷等產品，年交易量超過300億元。

滴滴究竟是只為獲取第三方支付牌照，還是代表微信支付和支付寶這兩大線下支付寡頭，布局聯通混改后的移動支付領域，仍尚未可知。但是，這項至今沒有出現在商務部反壟斷局無條件批準的經營者集中案件目錄中的并購案，可能使用戶眾多的滴滴在線下支付獲得追趕微信支付與支付寶的可能性。因此，如果沒有騰訊與馬云旗下的螞蟻金服的默許，這樣的并購應很難成行。

正所謂：上行則下效。騰訊、阿里巴巴敢不依法申報就實施經營者集中，他們投資的滴滴也不例外；騰訊、阿里巴巴可以通過少數參股來變相獲得其他企業的控制權，壯大自己的陣營，規避反壟斷審查，那么美團、滴滴也會如此。長此以往，商務部反壟斷執法者也就越來越難約束這兩大寡頭如絞殺榕般的帝國化擴張了。