近日，一則火鍋店“拍黃瓜”被罰萬元的消息引爆網絡。廣州市黃埔區一間火鍋店因超出許可范圍售賣涼菜，被通知行政處罰1萬元并沒收21天賺得的139元違法所得。一時間，質疑聲四起，原本對食品安全極度敏感的人們，倒是更多地表現出對違規商家的同情。

黃埔食品藥品監督管理局在回應中說，該處罰依法依規沒有問題，并列出《廣東省食品安全條例》和《中華人民共和國行政處罰法》相關規定，以示于法有據。也有評論逐漸轉向，認為“好事未得好評”，就在于類似的案例實在是太少了。

對于這場引發公眾經驗與執法機關嚴重分歧的事件，從行政法上究竟該如何看？中國政法大學教授劉莘在接受《法制日報》記者采訪時直言，執法機關的行為看似符合形式法治，但實際上這種有機械執法之嫌的處罰，違反了實質法治，有悖公正。

有選擇性執法之嫌

爭議始自7月24日出現在網上的一份《行政處罰事先告知書》。

告知書顯示，廣州市黃埔區川鍋演義火鍋店，銷售“川北涼粉”“酸辣蕨根粉““青椒皮蛋”“拍黃瓜”“開胃小木耳”等涼拌菜式，而在其《食品經營許可證》的備注項目中，并不包含從事涼菜加工銷售。黃埔區食藥監局認定，上述行為違反相關規定，擬對店主處罰：沒收違法所得139元，罰款人民幣1萬元整。

對于上述告知書的真實性，廣州黃埔區食藥監局確認屬實。并稱此次調查是接到市民舉報該火鍋店超出許可范圍銷售涼菜。經實地調查，屬于超過許可范圍買賣。

當事人該罰嗎？按照國家對餐飲企業的規定，從事涼菜加工的前提條件是餐飲店的《餐飲服務許可證》上必須標明“包含涼菜”，標明“不含涼菜”就是不準銷售。同時，涼菜加工需要專人在店內專門的涼菜間進行操作。涼菜間的面積應該不小于5平方米。涼菜間內要有鏡子、帽子等設施，有洗手液、非手動的洗手設施，專用的冰箱等冷藏設施，專業的拌菜工具，還有二次更衣室和紫外線消毒燈等。

如此看來，確實該罰，但這又與老百姓的日常生活經驗發生不一致。且不說握有營業執照的飯店，即便街頭擺攤中都不乏涼菜售賣，似乎很少有人去查驗對方是否超范圍經營。

民眾并不了解這些原本為保障他們權益的法律規定，是誰之過？即便這一事件發生后，黃埔區食藥監局作為執法者，也并未盡到普法的責任。國家行政學院教授楊偉東認為，執法機關的回應“太過表面，有照章辦事之感，公眾的疑問并沒有得到解答”。

執法者不僅應當列出法律依據，還應當向公眾釋明足夠理由，比如為什么要對涼菜經營實施許可制度。再向上追溯，這一制度在確立時是否真正實現了充分的公眾參與，也是需要反思的。

不僅在制度確立時應有足夠理由說明，“一旦有了制度安排，就要嚴格執行。我們在實踐中看到大量的超經營范圍行為，卻不見執法機關開罰單，這容易給公眾造成行政機關選擇性執法的不良印象。”楊偉東說。在他看來，制度是否獲得了普遍的實施，非常關鍵。

這種懷疑不無道理。據媒體報道，僅在這一事件的發生地，記者就發現了有火鍋店經營范圍沒有涼菜，菜單上卻有涼拌木耳等涼菜，不少消費者都點了涼菜。

累計違法所得涉嫌違法

火鍋店超范圍經營，售賣應有許可的涼菜，顯然屬違法。但這并不當然得出結論：黃埔區食藥監局的處罰是沒錯的。

根據《廣東省食品安全條例》中規定，沒有取得許可就進行買賣，或者超過許可范圍買賣屬違法行為，相關部門可以沒收違法所得。根據《廣東省食品安全條例》第六十條規定：違法經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處5000元以上五萬元以下罰款。

火鍋店從2017年5月1日至5月21日期間銷售涼菜收入139元，對其1萬元的罰款在法律規定的范圍之內，看起來并無不妥。

劉莘認為，雖然行政機關在法律規定的幅度內擁有自由裁量權，但并不是說“只要在這個幅度內，都是可以的”，還要考量“在這個幅度之內做的裁量是否合理與適當”，其中并非沒有標準可依。“比如根據法律規定，顯失公正就是違法了。也就是說，合理性的問題在特別明顯不公的情況下，就成為合法與否的問題了。”

劉莘對于網友們認為處罰過重的質疑表示認同，她也用“失衡”來形容這一處罰。“從法理上來說，普通人的感覺是對的，因為它違反了行政處罰法上的過罰相當原則。”

而普通人所沒有注意到的，還有一個專業法律問題。即對于21天違法所得的累計，在劉莘看來是缺乏法律依據的，這種算法只存在于刑法領域，行政處罰中并無此種算法。“這意味著執法者違反了職權法定原則。”它同時帶來另一個問題，即“當事人第一次違法時，你執法者在哪里？為何不制止不糾正？是在故意等著累加還是存在不作為問題”。

劉莘指出，此舉和行政處罰法中的處罰與教育相結合原則也是相悖的。“看起來，像是為了處罰而處罰，而忽略了行政處罰應有的教育意義。”

機械理解執行法律

對于這次陷入風波的處罰事件，從深層次來講，行政機關還需要注意改變機械執法的做法。“現在行政機關有一點機械執法，假借著執行法定的名義，非常機械地去理解法條和執行法律，實際上都是按照有利于自己的一面去解釋。”劉莘說。

劉莘認為，黃埔區食藥監局的處罰如果從形式法治上來看，似乎能夠解釋得通，但是，如果從追求公正的實質法治角度來說，這樣執法恐怕與依法行政也是背道而馳的。

楊偉東認為，重罰可以理解，這些年國家在環境與食品執法方面確實加大了處罰力度。跳出這一事件，聯系到近年來正在推進的簡政放權，楊偉東認為，政府對于什么事情應該管，管的理由是什么，該怎么管，一定要在制度安排之前弄清楚。“要讓人們在內心中形成制度確信，對于是否能獲得公眾認可充分考慮。在一些標準的設立上，讓公眾充分參與其中。” 

（原題為《火鍋店“拍黃瓜”被罰1萬冤嗎？ 專家稱機械執法有違實質法治 》）