5月23日，國(guó)土資源部正式發(fā)布《中華人民共和國(guó)土地管理法（修正案）》（征求意見(jiàn)稿）。自1998年至今近二十年來(lái)，《土地管理法》修訂終于被再次提上日程；而之前2004年的修訂，只是配合2004年修憲，對(duì)征地條款的表述方式做了文字調(diào)整，并無(wú)實(shí)質(zhì)上的修改，完全可以忽略不計(jì)。

作為我國(guó)土地制度的基本法，《土地管理法》修訂對(duì)我國(guó)的影響不僅是是全方位的，而且每一方面都影響巨大。至今我還印象深刻、非常感慨的是：早在2005年，即2004年修訂后不到一年，十屆全國(guó)人大常委會(huì)就將該法的再次修訂正式納入立法規(guī)劃，隨后每年公布的立法規(guī)劃中也都有該法。其間國(guó)土資源部于2009內(nèi)部起草出比此次更為詳盡的修訂建議稿草案。但該建議稿流入社會(huì)后立即引起巨大的爭(zhēng)議和批評(píng)，最后無(wú)疾而終，后來(lái)再無(wú)動(dòng)靜。

近三十年間，像《土地管理法》修訂這樣決心之大、歷時(shí)之長(zhǎng)而又波折之大的法律修訂，恐再無(wú)他例。《土地管理法》及其修訂的影響之大以及問(wèn)題之復(fù)雜，由此也可見(jiàn)一斑。

一、中國(guó)土地制度的癥結(jié)

一方面，現(xiàn)行土地制度是這幾十年來(lái)政府得以迅速獲得財(cái)政收入并以較低成本、較高速度推進(jìn)工業(yè)化、城市化和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的奧秘之一，甚至也是我國(guó)得以快速發(fā)展的制度優(yōu)勢(shì)之一，可謂“中國(guó)模式”的重要內(nèi)容。但另一方面，現(xiàn)行土地制度更引發(fā)了諸多嚴(yán)重的負(fù)面后果，如：既導(dǎo)致住宅與商業(yè)用地往往被有限供給從而造成房?jī)r(jià)高漲和嚴(yán)重貧富差距，又導(dǎo)致各種政績(jī)性用地和各類機(jī)關(guān)事業(yè)單位用地過(guò)度，從而造成土地浪費(fèi)嚴(yán)重，損害經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展；不僅土地管理的行政成本極高，用地效率低下，還滋生嚴(yán)重腐敗，造成公共資產(chǎn)流失，同時(shí)又損害土地權(quán)利，引發(fā)大量社會(huì)沖突……

總之，中國(guó)現(xiàn)行土地配置制度已成為諸多問(wèn)題和麻煩的淵藪，而且代價(jià)越來(lái)越大。如果不進(jìn)行根本性改革，那么保障土地權(quán)利、經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展、提高民眾福祉等目標(biāo)，都無(wú)疑會(huì)大打折扣，而且還將進(jìn)一步造成更為嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)、社會(huì)乃至政治后果。

資源配置市場(chǎng)化已是我國(guó)重要的主流共識(shí)。十八屆三中全會(huì)更提出要“讓市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用”，并把土地制度改革納入到全會(huì)決定的“加快完善現(xiàn)代市場(chǎng)體系”部分中。其言下之意顯然是：土地資源的配置也應(yīng)由市場(chǎng)起決定性作用。但迄今為止，作為基礎(chǔ)性資源的土地，仍是嚴(yán)格的政府計(jì)劃控制模式。

諸多問(wèn)題的核心在于，政府壟斷了集體土地進(jìn)入建設(shè)用地市場(chǎng)的人口和出口。集體土地進(jìn)入建設(shè)用地市場(chǎng)，無(wú)論是先建設(shè)后轉(zhuǎn)讓，還是先轉(zhuǎn)讓后由用地方建設(shè)，都一律禁止。唯一的進(jìn)入途徑是，由政府通過(guò)征收將土地“變性”為國(guó)有土地后，再由政府供給；即便是集體土地用于建設(shè)符合土地利用規(guī)劃的，如原本就屬于合法的建設(shè)用途或新被規(guī)劃為建設(shè)用地的，也不能例外（《土地管理法》第四十三、六十三條）。同時(shí)，實(shí)行耕地總量控制（即耕地保護(hù)紅線）和相應(yīng)的建設(shè)用地指標(biāo)配額控制。

近年來(lái)廣受關(guān)注的查禁“小產(chǎn)權(quán)房”、“以租代征”等做法的最重要也是唯一的法律依據(jù)，即在于此。盡管《土地管理法》也照搬憲法的規(guī)定，要求征地必須出于公共利益的需要，但集體土地進(jìn)入建設(shè)用地市場(chǎng)都要一律由政府征收的規(guī)定，才是實(shí)踐中真正起作用的制度。這從而使該法中本就聊勝于無(wú)的征地必須出于公共利益需要的限定，完全流于擺設(shè)。這是我國(guó)土地制度“根本的根本”，是理解我國(guó)土地制度的主線。

二、征求意見(jiàn)稿的有限亮點(diǎn)

此次《土地管理法》修訂也意識(shí)到上述根本問(wèn)題所在，而且也都有所改進(jìn)。

首先，征求意見(jiàn)稿的最大亮點(diǎn)是，刪去了現(xiàn)行《土地管理法》第四十三、六十三條關(guān)于建設(shè)用地必須使用國(guó)有土地、集體土地不得用于建設(shè)用途的規(guī)定，并嘗試明確界定征地的公共利益范圍。這意味著，集體土地進(jìn)入建設(shè)用地市場(chǎng)，不再必須一律先通過(guò)征收變成國(guó)有土地。這些改變?yōu)橥恋刂贫雀母锵俗罡镜牧⒎ㄕ系K。

其次，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和征地程序有所改進(jìn)。首先是取消了補(bǔ)償總和“不得超過(guò)土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的三十倍”這一既不合理又事實(shí)上早已被突破的最高限額限制。現(xiàn)行法規(guī)定的征地補(bǔ)償?shù)母驹瓌t是按照原用途產(chǎn)值補(bǔ)償，而此次修訂則提出要“兼顧國(guó)家、集體、個(gè)人合理分享土地增值收益，給予公平合理補(bǔ)償”。補(bǔ)償?shù)木唧w操作基準(zhǔn)由原來(lái)的原用途平均年產(chǎn)值的若干倍，改為相對(duì)更合理的片區(qū)綜合價(jià)。并規(guī)定：“區(qū)片綜合地價(jià)應(yīng)當(dāng)考慮土地資源條件，土地產(chǎn)值、區(qū)位、供求關(guān)系，以及經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平等因素綜合評(píng)估確定，并根據(jù)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，適時(shí)調(diào)整區(qū)片綜合地價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。”

此外，征地程序也有所完善：要求地方政府在申請(qǐng)征地之前必須先公告并聽(tīng)取被征收人意見(jiàn)，并要求征收的實(shí)施要遵循“先補(bǔ)償后搬遷原則”。

再次，有限地允許集體土地不經(jīng)征收進(jìn)入建設(shè)用地市場(chǎng)。也即，在刪除現(xiàn)行《土地管理法》第四十三條和第六十三條的基礎(chǔ)上規(guī)定，符合土地利用總體規(guī)劃的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，土地所有權(quán)人可以采取出讓、租賃、作價(jià)出資或者入股等方式入市。

然而，必須指出的是，上述改進(jìn)仍非常有限，難以根本上解決我國(guó)土地制度存在的問(wèn)題。下文將對(duì)修訂意見(jiàn)稿的主要不足展開(kāi)分析，并試著提出相應(yīng)的改進(jìn)建議。

三、征地范圍的界定仍過(guò)于寬泛

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國(guó)仍然屬于發(fā)展中國(guó)家，也尚未實(shí)現(xiàn)城市化，盡管經(jīng)濟(jì)發(fā)展和城市化應(yīng)當(dāng)以市場(chǎng)為主，但無(wú)論如何都必然客觀上要求政府有相對(duì)廣泛的征地權(quán)。由此而言，我國(guó)多年來(lái)一直盛行的將征地范圍限定于嚴(yán)格意義上的公共設(shè)施用地的主張，難以符合實(shí)用。

其實(shí)，即使最嚴(yán)格限制政府征地范圍的西方國(guó)家，也在近代以后放寬了征地范圍的限制。在近代西方，征地范圍被極為嚴(yán)格地限定于必須是直接“為公眾所使用”的公共設(shè)施，例如公共道路、公園、國(guó)家博物館等；甚至還要求這些設(shè)施必須是“公有的”。也正是在這種嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)下，征地是否出于公共目的非常明顯，極易判斷，法院自然就享有對(duì)征地公共目的實(shí)質(zhì)性判斷權(quán)，“立法機(jī)關(guān)并無(wú)實(shí)質(zhì)性的選擇”。

但這種嚴(yán)苛的限制，無(wú)法適應(yīng)近代以后大規(guī)模的城市化、城市更新改造和就業(yè)所產(chǎn)生的征地需求。這正是西方國(guó)家后來(lái)普遍把“公共用途”解釋為較為靈活和寬松的“公共利益”的背景所在。但公共利益是一個(gè)極為模糊、動(dòng)態(tài)的概念，而且出于私人利益的行動(dòng)也具有正外部性，也會(huì)間接促進(jìn)公共利益。這決定了法院難以對(duì)公共目的作出實(shí)質(zhì)性的審查，只能更多地尊重立法機(jī)關(guān)的判斷。

2005年美國(guó)的凱洛等訴新倫敦市等案(Susette Kelo et al.v. City of New London et al.) 就是一個(gè)最新判例，在中國(guó)更是獲得了極高的關(guān)注度和引用率。在本案中，聯(lián)邦最高法院九位大法官以5:4的投票結(jié)果，判決康涅狄格州新倫敦市以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為由征收私人地產(chǎn)的行為勝訴。其實(shí)，當(dāng)代西方各國(guó)都有著類似的從公用征收到公益征收的演進(jìn)軌跡。相關(guān)做法并非始于凱洛案。典型如美國(guó)1954年的Berman訴Parker案和1984年的波蘭鎮(zhèn)社區(qū)委員會(huì)訴底特律市案（Poletown Neighborhood Council v. City of Detroit）。在前一案中，地方政府征收土地是要重整城市中的“破敗區(qū)”，之后用于再開(kāi)發(fā)，類似于我國(guó)所言的舊城改造。在后一案中，底特律市為挽留通用汽車公司不要遷走在底特律的工廠，而征收了包括波蘭裔居民聚居的波蘭鎮(zhèn)（類似于唐人街）在內(nèi)的土地，擬在改善基礎(chǔ)設(shè)施之后交由通用汽車公司使用，以避免失業(yè)狀況惡化和稅收減少。

但必須指出，西方國(guó)家放寬征收范圍限制不僅有其特殊的歷史背景，而且對(duì)征收只能用于公共利益的限制并非像不少人所斷言的那樣沒(méi)有意義了。征收的公共利益范圍限制，至少應(yīng)符合如下幾個(gè)條件：

首先，征收必須首先基于議會(huì)的明確授權(quán)，且議會(huì)的授權(quán)還應(yīng)將公共目的盡量具體化。這也是為何在國(guó)外，征收被稱作“立法行為”的原因。道理其實(shí)很簡(jiǎn)單。公共利益雖然模糊但并非虛幻，其實(shí)，如美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)的政治活動(dòng)家托馬斯·潘恩（1737－1809）所言，“公共利益是每個(gè)個(gè)人利益的總和……正如社會(huì)是每個(gè)個(gè)人的總和一樣”。作為民意代表機(jī)關(guān)的議會(huì)的辯論、表決過(guò)程，自然是表達(dá)和認(rèn)定公共利益最常規(guī)和首要的途徑。

議會(huì)對(duì)征收的授權(quán)具體模式可分為兩種。其一，以美國(guó)為典型，其聯(lián)邦及大多數(shù)州都并無(wú)統(tǒng)一的征收法，征收必須基于當(dāng)?shù)刈h會(huì)的具體授權(quán)。此模式可稱為“個(gè)案”式授權(quán)。其二，大陸法系國(guó)家則一般都有專門的征收法，明確列舉出常見(jiàn)的可實(shí)施征收的公共用途。同時(shí)，由于征收法中不可能窮盡所有允許征地的公共用途，因而又都設(shè)有兜底條款，即規(guī)定議會(huì)的其他單行法律也可授權(quán)為某種公共目的進(jìn)行征收。此模式可稱為“集中”授權(quán)模式。

就此而言，我國(guó)各界一直都希望的在一部立法中明確一覽無(wú)余地窮盡規(guī)定所有可以征收的公共目的，是不可能完成的任務(wù)。關(guān)鍵在于，征收必須獲得作為立法機(jī)關(guān)的人大或其常委會(huì)的明確、具體授權(quán)。本次《土地管理法》修訂的征求意見(jiàn)稿采取的是法律集中授權(quán)＋兜底條款模式，倒并無(wú)問(wèn)題。不過(guò)，其中規(guī)定行政法規(guī)規(guī)定的其他用途也可以征收，則顯然是不適當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)樾姓ㄒ?guī)的制定機(jī)關(guān)國(guó)務(wù)院并非立法機(jī)關(guān)。故相關(guān)條款應(yīng)刪去。

其次，征收除了必須基于議會(huì)明確、具體的授權(quán)，仍需在啟動(dòng)征收時(shí)通過(guò)相應(yīng)的正當(dāng)程序先行認(rèn)定是否合乎議會(huì)授權(quán)的目的。同時(shí)，雖然法院審查征收目的的權(quán)力大為削弱，但仍享有最終的審查權(quán)，對(duì)顯然不符合公共利益的征收仍有撤銷權(quán)。

在這方面，我國(guó)現(xiàn)行《土地管理法》以及本次修訂的征求意見(jiàn)稿仍根本沒(méi)有此類程序性規(guī)定，有必要補(bǔ)充。

第三，雖然“公共利益”是一個(gè)高度模糊的概念，無(wú)法劃出絕對(duì)黑白分明的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但至少存在著相對(duì)的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。即使在寬縱公共目的限制方面最“惡名昭彰”的波蘭鎮(zhèn)案判決中，仍同時(shí)強(qiáng)調(diào)：盡管征收的不排除一定的商業(yè)利益因素，但公共利益必須是明確、顯著的(clear and significant)，是最主要的動(dòng)因；如果私人用途是首要、支配性的(dominating)，即使征收會(huì)附帶促進(jìn)公共利益，也不符合公共用途的要求。

表面上看，本次《土地管理法》修訂征求意見(jiàn)稿所列舉的可以征地的公共利益事項(xiàng)范圍中，前幾項(xiàng)國(guó)防外交用地以及政府組織實(shí)施的基礎(chǔ)設(shè)施、公共事業(yè)用地以及保障性安居工程、搬遷安置工程等用地，大致都可以算是公共利益。但問(wèn)題的關(guān)鍵在于，征求意見(jiàn)稿開(kāi)了一個(gè)寬泛無(wú)邊的口子，即“在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，由政府為實(shí)施城市規(guī)劃而進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設(shè)的需要”，也屬于可以征地的公共利益范圍！

依此規(guī)定，但凡被納入到城市建設(shè)用地范圍內(nèi)的土地，哪些不可以以“實(shí)施城市規(guī)劃而進(jìn)行的開(kāi)發(fā)建設(shè)的需要”的名義而予以征收？哪怕是純粹的商品房建設(shè)項(xiàng)目，難道不也可以說(shuō)是“實(shí)施城市規(guī)劃而進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設(shè)的需要”？?jī)H此一點(diǎn)，就很可能使此次修訂限定征地公共利益范圍的規(guī)定，幾乎完全失去意義。

而且，考慮到我國(guó)法治不力的現(xiàn)況，還應(yīng)進(jìn)一步將上述有關(guān)征地應(yīng)當(dāng)符合公共利益的實(shí)體限制原則，做明確的規(guī)定。比如，至少應(yīng)規(guī)定：征收必須是為實(shí)現(xiàn)直接而重大的公共利益所必需方可為之；禁止直接為私人（商業(yè)）目的或在私人（商業(yè)）目的占支配地位的情況下進(jìn)行征收；禁止為財(cái)政收入進(jìn)行征收等。另外，確保公正補(bǔ)償，對(duì)限制征收范圍，尤其是有效減少為財(cái)政收入征地的可能性來(lái)講，是至關(guān)重要的。

四、征地補(bǔ)償和程序的改進(jìn)仍然不足

在我看來(lái)，征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的立法，關(guān)鍵在兩點(diǎn)。

首先是補(bǔ)償合理，其要義是等價(jià)。過(guò)度補(bǔ)償自然會(huì)損害公眾利益，阻礙公共福祉的改善；而低價(jià)補(bǔ)償則不僅侵害私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，還容易引發(fā)對(duì)抗，并會(huì)刺激過(guò)度征地，導(dǎo)致土地資源的浪費(fèi)。

其次，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)要盡量明確、穩(wěn)定，并具有可操作性。反之，如果補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，隨意性大，結(jié)果必然是人為誘發(fā)征地雙方的糾紛和沖突，并損害法治。而法治發(fā)達(dá)國(guó)家征地補(bǔ)償方面爭(zhēng)議較少的根本原因，首先就在于較好地做到了補(bǔ)償?shù)牡葍r(jià)和確定性。

我國(guó)現(xiàn)行《土地管理法》有關(guān)征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，在上述兩個(gè)方面都存在嚴(yán)重的缺陷：不僅規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，而且彈性空間和隨意性很大。如此規(guī)定的弊端已被中國(guó)過(guò)去近二十年間的征地實(shí)踐充分展現(xiàn)，比如，大部分上訪乃至惡性事件都由征地的補(bǔ)償糾紛引起；再比如，包括濫征土地在內(nèi)的各種圈地之風(fēng)盛行。

征求意見(jiàn)稿提出的片區(qū)綜合價(jià)，雖比現(xiàn)行法規(guī)定的原用途補(bǔ)償更合理一些，但片區(qū)綜合價(jià)不僅仍然不是等價(jià)補(bǔ)償，而且要考量的因素太多，計(jì)算復(fù)雜麻煩，并存在著很大的不確定性。而且，征求意見(jiàn)稿對(duì)此僅是一句話帶過(guò)，過(guò)于簡(jiǎn)略抽象，仍缺乏可操作性。同時(shí)，征求意見(jiàn)稿將片區(qū)綜合價(jià)的制定權(quán)完全授權(quán)給省級(jí)政府，其結(jié)果必然會(huì)是各地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)各不相同，也并未能消除補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的不確定性。

更重要的是，土地權(quán)利對(duì)民眾而言是極為重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，征收土地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上應(yīng)屬于憲法的特別保留事項(xiàng)。在西方國(guó)家，即便是國(guó)會(huì)的法律也無(wú)權(quán)隨意規(guī)定，而只能是對(duì)憲法規(guī)定的具體化而已。否則，要么當(dāng)事人可直接要求依照憲法補(bǔ)償（美國(guó)等），要么法律違憲無(wú)效（德法日等國(guó)）。更不用說(shuō)是將補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)完全轉(zhuǎn)手給地方行政機(jī)關(guān)自行制定。而且，按照我國(guó)的訴訟制度，省級(jí)政府制定片區(qū)綜合價(jià)這種抽象行政行為，即便不合理，被征收人也仍缺乏有效的救濟(jì)途徑。

其實(shí)，正是由于現(xiàn)行《土地管理法》規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低，并由此引發(fā)嚴(yán)重的后果，早在2004年，國(guó)務(wù)院便提出依片區(qū)綜合價(jià)確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，從而突破了現(xiàn)行法的補(bǔ)償上限限制。但因存在上述局限，片區(qū)綜合價(jià)補(bǔ)償也并未能有效解決問(wèn)題。在征地實(shí)踐中，有些地方尤其是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地方，為避免影響維穩(wěn)，會(huì)在更遠(yuǎn)超現(xiàn)行法的標(biāo)準(zhǔn)之上給予補(bǔ)償。這也造成了因征地拆遷會(huì)一夜暴富，從而農(nóng)民盼著征地的新情況。

總之，在具體實(shí)踐中，現(xiàn)行《土地管理法》所規(guī)定的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)早已形同虛設(shè)。現(xiàn)實(shí)中的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，取決于當(dāng)?shù)毓賳T的認(rèn)識(shí)、地方政府的財(cái)力，以及被征地方的抗?fàn)幠芰Φ榷嘀刈兞浚皇恰锻恋毓芾矸ā芬?guī)定的法定價(jià)格。因此，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院農(nóng)村發(fā)展研究所研究員黨國(guó)英先生將中國(guó)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)稱為“政治價(jià)格”，可謂形象至極！然而，這要么不利于當(dāng)事人權(quán)利保障，要么客觀上會(huì)鼓勵(lì)“大鬧大解決”，嚴(yán)重違背法治精神。

從法治發(fā)達(dá)國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，補(bǔ)償?shù)牡葍r(jià)和確定性固然是由于其立法或判例予以盡量明確的規(guī)定，同時(shí)也由于其確定補(bǔ)償?shù)暮诵幕鶞?zhǔn)即“公平的市場(chǎng)價(jià)格”既是等價(jià)的直接體現(xiàn)，本身又較為確定、具有較強(qiáng)的可操作性。問(wèn)題在于，我國(guó)因并不存在合法、有效的土地市場(chǎng)，何來(lái)市場(chǎng)價(jià)格？這也說(shuō)明，限定征地范圍、放開(kāi)正當(dāng)?shù)耐恋亓鬓D(zhuǎn)是必不可少的。

另外，征求意見(jiàn)稿要求征地必須先公告、先落實(shí)補(bǔ)償，這樣的規(guī)定雖有進(jìn)步意義，但并未明確規(guī)定違反這些程序要求的法律后果和救濟(jì)途徑。這必然難保這些規(guī)定不會(huì)形同虛設(shè)，尤其是在我國(guó)法治仍然滯后的現(xiàn)況下恐怕更是如此。其實(shí)，多年前國(guó)務(wù)院的多個(gè)政策性文件就已提出過(guò)類似要求。但也正是由于沒(méi)有明確規(guī)定相應(yīng)的法律后果和救濟(jì)途徑，因此起到的作用并不明顯。

按我國(guó)通說(shuō)，征收是典型的政府的合法行政行為，而征收補(bǔ)償是由合法行為引發(fā)的法律后果，故在我國(guó)及大陸法系，將征收所造成的損失的彌補(bǔ)特稱為“損失補(bǔ)償”，以區(qū)別于違法侵權(quán)的“損害賠償”。但實(shí)質(zhì)上，征收本身屬于侵權(quán)行為。道理其實(shí)很簡(jiǎn)單：財(cái)產(chǎn)權(quán)是先在的、不受侵犯的權(quán)利；所謂征收的“合法性”，只能是出于法律上的正當(dāng)事由即立法授權(quán)的公共目的，并通過(guò)正當(dāng)法律程序獲得認(rèn)定，才得以排除其違法性。否則，如果未能滿足上述排除違法性要件強(qiáng)占土地，那么所謂的征收不僅不是合法行為，反而屬于暴力侵權(quán)犯罪，并當(dāng)然應(yīng)當(dāng)歸于無(wú)效或應(yīng)予撤銷。而且，即便征收符合上述要件而得以排除其“違法性”，其實(shí)也只是因此而無(wú)需承擔(dān)補(bǔ)償之外的違法犯罪責(zé)任，其性質(zhì)仍屬于特殊的侵權(quán)行為，仍需和違法侵權(quán)行為一樣承擔(dān)彌補(bǔ)損害的法律責(zé)任。這也是為何在英語(yǔ)世界，征收補(bǔ)償與違法侵權(quán)賠償是同一個(gè)術(shù)語(yǔ)即 compensation的緣由所在。在我國(guó)實(shí)務(wù)中，征收補(bǔ)償也常被稱作“賠償”。對(duì)此，專業(yè)人士可能譏為外行；但由此言之，這卻恰恰正得其要領(lǐng)。

這絕非純學(xué)理或語(yǔ)辭之辯，還具有至為重要的實(shí)踐意義：至少，若嚴(yán)格貫徹這一原則，那么實(shí)踐中許多暴力征地事件本可遏制和避免。總之，至少此次修法中，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定違反法定征收程序尤其是違反事先公告和現(xiàn)行補(bǔ)償程序的應(yīng)有法律后果，并規(guī)定切實(shí)有效的法律救濟(jì)途徑。

五、集體土地入市的范圍仍太過(guò)有限

征求意見(jiàn)稿將可進(jìn)入建設(shè)用地市場(chǎng)的集體土地限定于經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。具體而言，這事實(shí)上包含兩重限制。

首先，只有本來(lái)就屬于建設(shè)用地的集體土地才可以入市，而即便是未來(lái)土地利用規(guī)劃發(fā)生改變，集體土地新被規(guī)劃為建設(shè)用地也不可以。然而，如果土地利用規(guī)劃發(fā)生改變，集體土地被劃定為建設(shè)用地，又為何不能自主進(jìn)入建設(shè)用地市場(chǎng)？而且，集體土地中的農(nóng)用地當(dāng)初被一刀切地?zé)o償限定為農(nóng)業(yè)用途，其公平性本身就值得討論。

其次，即便是已有的集體建設(shè)用地，也只有其中的經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地才可以入市。而事實(shí)上，中國(guó)農(nóng)村的建設(shè)用地中，宅基地即至少占70%以上，另外還有部分鄉(xiāng)村公益用地，從而剩下的所謂經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地所占比例很小。這就決定了，此次修訂對(duì)農(nóng)村建設(shè)用地進(jìn)入土地市場(chǎng)，只是開(kāi)了很小的口子，作用仍非常有限。而且，所謂的經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，也存在著相當(dāng)?shù)哪：裕虼诉@必然人為地增加監(jiān)管成本，并導(dǎo)致大膽違法者獲利、老實(shí)守法者吃虧的反法治現(xiàn)象。

六、宅基地流轉(zhuǎn)不進(jìn)反退

表面上，征求意見(jiàn)稿首次明確規(guī)定允許農(nóng)民“自愿有償退出”宅基地，這顯然是個(gè)進(jìn)步。但又規(guī)定了現(xiàn)行《土地管理法》所沒(méi)有的極為苛刻的限制，事實(shí)上反而還倒退了。

對(duì)宅基地的轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)行《土地管理法》的限制有二：其一，不準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給本集體之外；其二，“村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”。言下之意是：宅基地只要是在本集體內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，一切隨意，但轉(zhuǎn)讓之后，不能再批宅基地了。然而，征求意見(jiàn)稿的規(guī)定，等于在保留這兩個(gè)限制的基礎(chǔ)上，又額外增加了三重限制：

第一，只有村民“進(jìn)城居住”才可以有償退出宅基地。雖然“進(jìn)城居住”是退出宅基地的主要原因，但這完全排除了其他應(yīng)允許有償轉(zhuǎn)讓宅基地的情形，包括現(xiàn)行《土地管理法》也允許轉(zhuǎn)讓的情形，例如村民因入贅或再婚等原因遷居外村。而且，從文字上看，這顯然是直接照搬的政策文件用語(yǔ)，完全不是立法所應(yīng)使用的法律用語(yǔ)。

第二，更重要的是，所要退出的宅基地還只能“由本集體經(jīng)濟(jì)組織與宅基地使用權(quán)人協(xié)商回購(gòu)”，而不得自行轉(zhuǎn)讓，即便是轉(zhuǎn)讓于本集體內(nèi)部的村民也不行。這除了徒增宅基地退出的麻煩，并且不當(dāng)增加村官的權(quán)力，又有何益？

連本集體村民之間的自行轉(zhuǎn)讓都予以禁止，無(wú)疑是一個(gè)嚴(yán)重的倒退。

第三，征求建議稿不僅仍然禁止退出的宅基地轉(zhuǎn)讓于本集體之外的任何人或單位，而且更進(jìn)一步要求，只能“主要用于滿足本集體內(nèi)部的宅基地再分配，或者根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定整理利用”。而現(xiàn)行《土地管理法》對(duì)村民將其宅基地在本村集體內(nèi)轉(zhuǎn)讓用于何種用途，比如開(kāi)設(shè)鄉(xiāng)村超市、飯館等門店，沒(méi)有任何限制。這更幾乎完全限制了宅基地資源的充分利用。

所要退出的宅基地只能由村集體回購(gòu)且只能用于有限的指定用途，必然嚴(yán)重壓低宅基地的交易價(jià)格，宅基地的價(jià)值無(wú)法充分變現(xiàn)。對(duì)希望轉(zhuǎn)讓宅基地的村民而言，宅基地成了典型的雞肋：繼續(xù)保留無(wú)疑是白白荒廢，但退出又拿不到幾個(gè)錢。因此，宅基地以及土地承包權(quán)不僅不能通過(guò)轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)，為農(nóng)民進(jìn)城落戶提供應(yīng)有的資金支持，反而成了一個(gè)無(wú)法跨越的牽絆。這實(shí)際上正是我國(guó)城市化發(fā)展的一個(gè)重大障礙。

另一方面，集體之外的個(gè)人或組織，本應(yīng)完全允許其購(gòu)買建設(shè)用地使用權(quán)，投資諸如鄉(xiāng)村旅游、農(nóng)家樂(lè)等項(xiàng)目，市民也可以到農(nóng)村購(gòu)買或建設(shè)宅院，享受鄉(xiāng)村生活。由此可以盤活農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，大幅改善農(nóng)村面貌，并起到巨大的帶動(dòng)作用，無(wú)疑是多贏之舉。因?yàn)檗r(nóng)民手中有地，但往往缺乏視野、技術(shù)和資金，而外部的買家則往往正好相反。

再者，如前所述，農(nóng)村已有的建設(shè)用地中宅基地占比高達(dá)70%以上，而且全國(guó)農(nóng)村住宅用地的面積是城鎮(zhèn)住宅用地的兩倍還多。一方面，中國(guó)大多數(shù)城市居民都還生活在居住面積相對(duì)狹小單元房，而在國(guó)際上，即便是比中國(guó)人口密度更大、土地更為緊張的國(guó)家如日本等國(guó)，獨(dú)棟建筑（相當(dāng)于中國(guó)所謂的獨(dú)棟別墅）也幾乎是大多數(shù)中產(chǎn)階層的標(biāo)配。另一方面，農(nóng)村大量住宅荒廢，空心村現(xiàn)象嚴(yán)重，住宅利用率低下更是普遍現(xiàn)象。兩相對(duì)比，這是何等嚴(yán)重的土地資源配置錯(cuò)誤和扭曲！

這還是在我國(guó)戶籍、土地以及財(cái)稅等多重因素制約之下，城市化明顯滯后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、農(nóng)民城市化受到抑制的情況下發(fā)生的。照此下去，隨著城市化的發(fā)展，更多農(nóng)民進(jìn)城，土地配置嚴(yán)重扭曲的現(xiàn)象無(wú)疑會(huì)更為嚴(yán)重！

總之，這些極為嚴(yán)苛的限制，使得征求意見(jiàn)稿允許宅基地退出的規(guī)定，不僅完全不能解決問(wèn)題，還會(huì)使問(wèn)題更為嚴(yán)重。因此，無(wú)論如何，都必須讓農(nóng)村的土地資源尤其是已有的宅基地，變成可以流動(dòng)的活資源，糾正土地資源配置的嚴(yán)重扭曲。

問(wèn)題在于，既然我國(guó)土地制度的弊病非常突出，從此次修訂來(lái)看有關(guān)方面也并不是沒(méi)有意識(shí)到癥結(jié)所在，學(xué)界和輿論界更或多或少呼吁了好多年，那為什么土地制度改革包括此次《土地管理法》的修訂依舊如此謹(jǐn)慎保守，甚至還有所倒退？中國(guó)土地制度改革的前景到底如何？這些問(wèn)題已經(jīng)并非這篇小文所能容納，待以后再說(shuō)吧。