云南省高級人民法院日前作出一份再審判決，判決撤銷昆明市中級人民法院、昆明市五華區(qū)人民法院的兩份行政判決，以及昆明市五華區(qū)政府的行政復議決定與五華區(qū)市場監(jiān)督管理局作出的一份行政處罰決定。

這份再審判決涉及一門特殊的生意：給新生兒錄像并制作光盤后賣給需要的家屬。該判決中，當事人李某華與昆明市婦幼保健院及昆明醫(yī)科大學附屬延安醫(yī)院兩家醫(yī)院開辦的經(jīng)營主體合作，將在婦產(chǎn)科產(chǎn)房、手術室、洗澡間、游泳室、撫觸室等拍攝的視頻，制作成光盤并以240元、200元的價格轉賣給需要的家屬。

昆明市婦幼保健院產(chǎn)房嬰兒錄像登記本

五華區(qū)市場監(jiān)督管理局作出的《行政處罰決定書》稱，當事人李某華通過與醫(yī)院分成的合作方式，獲得了獨家交易的機會，此舉符合《反不正當競爭法》中商業(yè)賄賂情形。李某華不服此決定，申請行政復議被維持后最終提起行政訴訟。

本案一審判決駁回了李某華的訴訟請求、二審則維持了一審判決，李某華向云南省高院申請再審。云南省高院后決定再審并直接提審，在再審判決中，云南省高院認為，當事人與醫(yī)院的合作是真實存在的，相關合約約定了各自的權利和義務，并非“以合作為名行賄賂之實”進而形成不正當競爭。

特殊協(xié)議

李某華稱自己為應對本案已經(jīng)心力交瘁，雖然最終云南省高院撤銷了針對她的行政處罰，但她已失去了勇氣，再去仔細梳理這段漫長的過程。

李某華原是玉溪市紅塔區(qū)頂點嬰飾服務部負責人，2012年1月、2015年1月，她分兩次與昆明市婦幼保健院職工技協(xié)服務部（以下簡稱“技協(xié)服務部”）簽訂《新生兒實時錄像項目合作協(xié)議》。

合作協(xié)議

這是一門特殊、隱秘且備受爭議的生意。在《合作協(xié)議》中，雙方商定的項目如下：紅塔區(qū)頂點嬰飾服務部投資，在昆明市婦幼保健院產(chǎn)房和洗澡間安裝親子教育錄像系統(tǒng)，拍攝內容包括斷臍、稱重、洗澡、游泳等過程，在保護產(chǎn)婦個人隱私等前提下，設計配音制作成具有觀賞性、紀念性、嬰幼兒教育性的VCD親子教育紀念光盤。

作為甲方的技協(xié)服務部，權利與義務包括：負責錄制嬰兒出生后的過程，其中包括剪臍帶、啼哭、稱重、摁手腳印、洗澡、穿衣打包等。協(xié)議期間（每個協(xié)議期為3年）甲方不得再與其他商家合作同類項目。每張光盤收取軟件編輯、設計、配音及服務費制作費全套（產(chǎn)房和洗澡間）240元，加刻光盤每張20元。

乙方頂點嬰飾服務部的權利和義務包括：提供項目的全部設備和耗材，負責整個系統(tǒng)的安裝維護及軟件升級；以不影響醫(yī)護人員和方便操作為準則，對設備在運行過程中出現(xiàn)的問題，應迅速及時進行處理；攝錄過程以寶寶出生后有意義的鏡頭進行拍攝，避免產(chǎn)婦隱私（泄露）等問題出現(xiàn)。

據(jù)協(xié)議，雙方各分成50%并各自承擔稅款，乙方出具稅務局正式發(fā)票，每個月的5-10日雙方結算一次。

昆明市五華區(qū)市場監(jiān)督管理局查明，當事人李某華還分別于2012年1月、2013年6月，與昆明市安醫(yī)心心科技有限公司（以下簡稱“安醫(yī)公司”）簽訂了《新生兒實時錄像項目合作協(xié)議》。《行政處罰決定書》稱，根據(jù)前兩項協(xié)議，李某華獲得了獨家在昆明市婦幼保健院、昆明市延安醫(yī)院為產(chǎn)婦、新生兒提供錄像及制作光盤服務的交易機會。

紅星新聞注意到，李某華與安醫(yī)公司簽訂的協(xié)議特別提到，“因政策導致本協(xié)議不能開展，本協(xié)議終止，甲方（安醫(yī)公司）不承擔違約責任”、“項目運行中所產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛和法律責任均由乙方承擔”。

獲利百萬

從2012年1月底起，李某華投資在昆明市婦幼保健院婦產(chǎn)科的產(chǎn)房、手術室、洗澡間、游泳室、撫觸室安裝攝像頭、電腦等設備，開始為產(chǎn)婦新生兒提供錄像及制作光盤的服務。

調查認定的具體操作過程為：“技協(xié)服務部”協(xié)調昆明市婦幼保健院產(chǎn)科向產(chǎn)婦及家屬介紹完嬰兒攝像服務后，按照每個產(chǎn)婦260元的標準，以“攝像費”的名義收取現(xiàn)金并出具普通收據(jù)，由產(chǎn)科的工作人員使用當事人投資安裝配置的設備，來完成新生兒斷臍、稱重、洗澡、游泳等過程的錄制，錄制好后交給李某華安排的工作人員，再制作好新生兒紀念光盤交給產(chǎn)婦及家屬。此后產(chǎn)科工作人員將收取的“攝像費”交給技協(xié)服務部，再由該服務部按58元/位的標準，用現(xiàn)金支付給產(chǎn)科工作人員作為“新生兒攝像勞務費”。

紅星新聞掌握的一份“案件調查終結報告”顯示，本案系五華區(qū)市場監(jiān)督管理局執(zhí)法人員對各大醫(yī)療機構進行集中整治時發(fā)現(xiàn)的。2012年1月至2016年4月期間，技協(xié)服務部在未投入資金、不承擔責任、也未向產(chǎn)婦和嬰兒提供服務的情況下，共收取了“攝像費”3000920元，全部以“其他業(yè)務收入”的名義入賬，隨后由當事人李某華以“攝像費”等名義向其出具稅務發(fā)票，技協(xié)服務部再以“其他業(yè)務支出”的名義，與當事人按協(xié)議約定的各自50%的比例分成。

調查報告稱，在扣除稅款168051.52元及技協(xié)服務部分得1435597.32元后，李某華分得的1397271.16元，扣除稅款99206.26元后，其實際獲利1298064.9元。

昆明市婦幼保健院產(chǎn)房嬰兒錄像登記本(內頁)

李某華與安醫(yī)公司的合作方式同昆明市婦幼保健院一致，但每個產(chǎn)婦的收費為200元。五華區(qū)市場監(jiān)督管理局稱，安醫(yī)公司在未投入資金、不承擔責任，也未向產(chǎn)婦和嬰兒提供服務的情況下，自2012年5月至2015年9月期間，共收取“嬰兒攝像費”615104.85元，全部以“其他業(yè)務收入”的名義入賬，隨后由當事人以“攝像勞務費”等名義向其出具稅務發(fā)票，安醫(yī)公司再以“其他業(yè)務支出”的名義與當事人雙方按協(xié)議約定各自50%的比例分成。在扣除稅款26289.92元后，安醫(yī)公司稅后分得375332.5元；李某華稅后分得188026.45元。

以上兩筆，當事人共計分得1486091.35元，在扣除合理成本支出23702元后，其實際分得1462389.35元。

商業(yè)賄賂

李某華的代理律師朱智、楊陽告訴紅星新聞，李某華與云南的多家醫(yī)院都曾有過新生兒紀念光盤正常合作業(yè)務，本案來源系檢察院調查不構成賄賂犯罪轉市場監(jiān)督管理局案件。

楊陽稱，在再審法庭上，法官問到此業(yè)務在市場上的整體情況，以及醫(yī)護人員參與新生兒紀念光盤生意，是否有違其職業(yè)道德的問題。兩名律師曾告訴法庭，據(jù)他們調查發(fā)現(xiàn)，類似業(yè)務十分普遍。朱智認為，各大醫(yī)院內部均設立有公開的經(jīng)營場所，本案中醫(yī)護人員的行為如何定性，屬于醫(yī)院內部管理范疇，與本案無關。

紅星新聞調查發(fā)現(xiàn)，醫(yī)院婦產(chǎn)科是否應該配合院外機構，給新生兒拍攝錄像的問題一直飽受爭議。此前在廣西等地，一些影樓與醫(yī)院合作拍攝新生兒錄像，既被質疑醫(yī)院在“搞創(chuàng)收”，但也有家屬認為這樣的影像有價值，因為記錄了嬰兒“在這個世界上的第一聲啼哭”。

昆明市婦幼保健院

福建省福州市某公立醫(yī)院的一名婦產(chǎn)科醫(yī)生向紅星新聞表示，據(jù)她了解，公立醫(yī)院內幾乎不再開展類似業(yè)務，“我個人認為，只要是家長知情雙方認可，把孩子的最初影像記錄下來，也無可厚非。”

案件材料顯示，技協(xié)服務部系昆明市婦幼保健工會作為主管部門出資成立的集體所有制企業(yè)；安醫(yī)公司，由昆明市延安醫(yī)院工會委員會作為股東出資成立。

公開可查的工商信息顯示，技協(xié)服務部成立于2008年1月，經(jīng)營范圍包括衛(wèi)生用品、醫(yī)療器械等銷售，于2019年12于19日注銷；安醫(yī)公司成立于2006年7月，經(jīng)營范圍包括驗光、配鏡、攝影攝像等，于2019年6月21日注銷，注銷原因為“決議解散”。

據(jù)“案件調查終結報告”，本案中李某華的行為被定性為“商業(yè)賄賂”，依據(jù)是《反不正當競爭法》第八條第一款“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”。

五華區(qū)市場監(jiān)督管理局稱，當事人為獲取獨家在昆明市婦幼保健院產(chǎn)科和昆明市延安醫(yī)院產(chǎn)科為產(chǎn)婦新生兒提供錄像及制作光盤服務的交易機會，采用將營業(yè)收入分成方式，向對交易有決定性影響的對方，簽訂了權利義務不對等的《新生兒實時錄像項目合作協(xié)議》，且分別將該服務所獲取的營業(yè)收入的50%以分成的方式給付給技協(xié)服務部和安醫(yī)公司，且無任何賬目記載，構成了不正當競爭行為。

五華區(qū)市場監(jiān)督管理局依據(jù)《反不正當競爭法》第二十二條、國家工商總局《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第九條規(guī)定，對當事人作出共計1562389.35的行政處罰，其中罰款10萬元。

處罰撤銷

在2016年8月3日的聽證會上，李某華稱，五華區(qū)市場監(jiān)督管理局對她的違法行為定性錯誤，雙方合作系正常的市場經(jīng)營活動，不具有違法特性，不構成不正當競爭行為。

李某華不服此決定，申請行政復議并最終提起行政訴訟。本案一審判決駁回了李某華的訴訟請求，二審則維持一審判決。二審法院認為，醫(yī)院是社會公共資源，經(jīng)營者無論將這種資源作為利誘給予交易對方單位或個人，還是給予與交易行為密切相關的其他人，只要以這種利誘行為以爭取交易為目的，且影響了其他競爭者、服務等方面的公平競爭，就違反《反不正當競爭法》第八條的規(guī)定。

李某華向云南省高院申請再審。她在申請再審時稱，頂點服務部不存在商業(yè)賄賂行為，亦不構成不正當競爭行為。她稱，《合作協(xié)議》中的排他性條款是基于客觀現(xiàn)實考慮，為保護投資安全作出的約定，并未損害其他經(jīng)營者的合法權益，也不會產(chǎn)生破壞市場競爭秩序的作用。

“本案如果構成商業(yè)賄賂則屬于重大刑事案件，不可能由市場監(jiān)督管理局來處罰，否則就是行政權越界司法權行為，這也是李某華申請再審要求撤銷一、二審判決和行政處罰的重要理由，云南省高院顯然也注意到了這個問題。”李某華的代理律師朱智稱，與李某華不同的是，同樣被處罰的兩家醫(yī)院，不知什么原因沒有提起復議和訴訟。

2021年9月22日，云南省高院公開開庭審理了本案。據(jù)《反不正當競爭法》第八條，在賬外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。云南省高院再審認為，本案中李某華與醫(yī)院的合作關系，不符合上述特征。

云南省高院的理由是：首先，李某華與技協(xié)服務部、安醫(yī)公司沒有銷售或者購買商品(包括服務)的關系，雙方系共同合作為第三方(即產(chǎn)婦及其家屬)提供新生兒攝像服務；

其次，50%營業(yè)收入分成不屬于賬外暗中。是否構成賬外暗中，關鍵在于是否具有隱蔽性，賬外暗中給予對方賄賂意味著秘密給付，而非公開給付。本案中，50%營業(yè)收入分成明確記載在雙方簽訂的合作協(xié)議里；

再次，李某華未給予技協(xié)服務部、安醫(yī)公司回扣。五華區(qū)市場監(jiān)督管理局在再審庭審中提出，50%分成比例過高，與技協(xié)服務部和安醫(yī)公司的投入不成比例，與等價有償?shù)氖袌鼋灰自瓌t相悖，應該是給予了回扣。本院認為，雙方合作協(xié)議中對收入分成比例的約定屬于雙方意思自治范疇，在案并無證據(jù)顯示該分成比例在同類合作經(jīng)營中顯失公平。

“行政權對市場競爭秩序的干預應保持一定的謙抑性，競爭自由是市場經(jīng)濟的一大基石，沒有競爭自由就沒有市場經(jīng)濟。”云南省高院稱，李某華與兩家醫(yī)院的合作項目，在當時屬于一種新興服務項目，我國并無相關法律法規(guī)明確禁止在醫(yī)院開展此類服務項目，不能認定此種合作經(jīng)營行為系法律禁止的行為，從而也難以認定該行為擾亂了市場競爭秩序，“生命的誕生對于產(chǎn)婦及其家屬而言意義非凡，記錄新生兒出生全過程，留下具有紀念意義的錄像，可能是部分產(chǎn)婦及其家屬的愿望。”

最終，云南省高院作出再審判決：撤銷本案的一審、二審行政判決，撤銷五華區(qū)市場監(jiān)督管理局作出的行政處罰決定書。