云南省高級(jí)人民法院日前作出一份再審判決，判決撤銷昆明市中級(jí)人民法院、昆明市五華區(qū)人民法院的兩份行政判決，以及昆明市五華區(qū)政府的行政復(fù)議決定與五華區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出的一份行政處罰決定。

這份再審判決涉及一門特殊的生意：給新生兒錄像并制作光盤(pán)后賣給需要的家屬。該判決中，當(dāng)事人李某華與昆明市婦幼保健院及昆明醫(yī)科大學(xué)附屬延安醫(yī)院兩家醫(yī)院開(kāi)辦的經(jīng)營(yíng)主體合作，將在婦產(chǎn)科產(chǎn)房、手術(shù)室、洗澡間、游泳室、撫觸室等拍攝的視頻，制作成光盤(pán)并以240元、200元的價(jià)格轉(zhuǎn)賣給需要的家屬。

昆明市婦幼保健院產(chǎn)房嬰兒錄像登記本

五華區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出的《行政處罰決定書(shū)》稱，當(dāng)事人李某華通過(guò)與醫(yī)院分成的合作方式，獲得了獨(dú)家交易的機(jī)會(huì)，此舉符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中商業(yè)賄賂情形。李某華不服此決定，申請(qǐng)行政復(fù)議被維持后最終提起行政訴訟。

本案一審判決駁回了李某華的訴訟請(qǐng)求、二審則維持了一審判決，李某華向云南省高院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｔ颇鲜「咴汉鬀Q定再審并直接提審，在再審判決中，云南省高院認(rèn)為，當(dāng)事人與醫(yī)院的合作是真實(shí)存在的，相關(guān)合約約定了各自的權(quán)利和義務(wù)，并非“以合作為名行賄賂之實(shí)”進(jìn)而形成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

特殊協(xié)議

李某華稱自己為應(yīng)對(duì)本案已經(jīng)心力交瘁，雖然最終云南省高院撤銷了針對(duì)她的行政處罰，但她已失去了勇氣，再去仔細(xì)梳理這段漫長(zhǎng)的過(guò)程。

李某華原是玉溪市紅塔區(qū)頂點(diǎn)嬰飾服務(wù)部負(fù)責(zé)人，2012年1月、2015年1月，她分兩次與昆明市婦幼保健院職工技協(xié)服務(wù)部（以下簡(jiǎn)稱“技協(xié)服務(wù)部”）簽訂《新生兒實(shí)時(shí)錄像項(xiàng)目合作協(xié)議》。

合作協(xié)議

這是一門特殊、隱秘且備受爭(zhēng)議的生意。在《合作協(xié)議》中，雙方商定的項(xiàng)目如下：紅塔區(qū)頂點(diǎn)嬰飾服務(wù)部投資，在昆明市婦幼保健院產(chǎn)房和洗澡間安裝親子教育錄像系統(tǒng)，拍攝內(nèi)容包括斷臍、稱重、洗澡、游泳等過(guò)程，在保護(hù)產(chǎn)婦個(gè)人隱私等前提下，設(shè)計(jì)配音制作成具有觀賞性、紀(jì)念性、嬰幼兒教育性的VCD親子教育紀(jì)念光盤(pán)。

作為甲方的技協(xié)服務(wù)部，權(quán)利與義務(wù)包括：負(fù)責(zé)錄制嬰兒出生后的過(guò)程，其中包括剪臍帶、啼哭、稱重、摁手腳印、洗澡、穿衣打包等。協(xié)議期間（每個(gè)協(xié)議期為3年）甲方不得再與其他商家合作同類項(xiàng)目。每張光盤(pán)收取軟件編輯、設(shè)計(jì)、配音及服務(wù)費(fèi)制作費(fèi)全套（產(chǎn)房和洗澡間）240元，加刻光盤(pán)每張20元。

乙方頂點(diǎn)嬰飾服務(wù)部的權(quán)利和義務(wù)包括：提供項(xiàng)目的全部設(shè)備和耗材，負(fù)責(zé)整個(gè)系統(tǒng)的安裝維護(hù)及軟件升級(jí)；以不影響醫(yī)護(hù)人員和方便操作為準(zhǔn)則，對(duì)設(shè)備在運(yùn)行過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題，應(yīng)迅速及時(shí)進(jìn)行處理；攝錄過(guò)程以寶寶出生后有意義的鏡頭進(jìn)行拍攝，避免產(chǎn)婦隱私（泄露）等問(wèn)題出現(xiàn)。

據(jù)協(xié)議，雙方各分成50%并各自承擔(dān)稅款，乙方出具稅務(wù)局正式發(fā)票，每個(gè)月的5-10日雙方結(jié)算一次。

昆明市五華區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局查明，當(dāng)事人李某華還分別于2012年1月、2013年6月，與昆明市安醫(yī)心心科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“安醫(yī)公司”）簽訂了《新生兒實(shí)時(shí)錄像項(xiàng)目合作協(xié)議》。《行政處罰決定書(shū)》稱，根據(jù)前兩項(xiàng)協(xié)議，李某華獲得了獨(dú)家在昆明市婦幼保健院、昆明市延安醫(yī)院為產(chǎn)婦、新生兒提供錄像及制作光盤(pán)服務(wù)的交易機(jī)會(huì)。

紅星新聞注意到，李某華與安醫(yī)公司簽訂的協(xié)議特別提到，“因政策導(dǎo)致本協(xié)議不能開(kāi)展，本協(xié)議終止，甲方（安醫(yī)公司）不承擔(dān)違約責(zé)任”、“項(xiàng)目運(yùn)行中所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)糾紛和法律責(zé)任均由乙方承擔(dān)”。

獲利百萬(wàn)

從2012年1月底起，李某華投資在昆明市婦幼保健院婦產(chǎn)科的產(chǎn)房、手術(shù)室、洗澡間、游泳室、撫觸室安裝攝像頭、電腦等設(shè)備，開(kāi)始為產(chǎn)婦新生兒提供錄像及制作光盤(pán)的服務(wù)。

調(diào)查認(rèn)定的具體操作過(guò)程為：“技協(xié)服務(wù)部”協(xié)調(diào)昆明市婦幼保健院產(chǎn)科向產(chǎn)婦及家屬介紹完嬰兒攝像服務(wù)后，按照每個(gè)產(chǎn)婦260元的標(biāo)準(zhǔn)，以“攝像費(fèi)”的名義收取現(xiàn)金并出具普通收據(jù)，由產(chǎn)科的工作人員使用當(dāng)事人投資安裝配置的設(shè)備，來(lái)完成新生兒斷臍、稱重、洗澡、游泳等過(guò)程的錄制，錄制好后交給李某華安排的工作人員，再制作好新生兒紀(jì)念光盤(pán)交給產(chǎn)婦及家屬。此后產(chǎn)科工作人員將收取的“攝像費(fèi)”交給技協(xié)服務(wù)部，再由該服務(wù)部按58元/位的標(biāo)準(zhǔn)，用現(xiàn)金支付給產(chǎn)科工作人員作為“新生兒攝像勞務(wù)費(fèi)”。

紅星新聞?wù)莆盏囊环荨鞍讣{(diào)查終結(jié)報(bào)告”顯示，本案系五華區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局執(zhí)法人員對(duì)各大醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行集中整治時(shí)發(fā)現(xiàn)的。2012年1月至2016年4月期間，技協(xié)服務(wù)部在未投入資金、不承擔(dān)責(zé)任、也未向產(chǎn)婦和嬰兒提供服務(wù)的情況下，共收取了“攝像費(fèi)”3000920元，全部以“其他業(yè)務(wù)收入”的名義入賬，隨后由當(dāng)事人李某華以“攝像費(fèi)”等名義向其出具稅務(wù)發(fā)票，技協(xié)服務(wù)部再以“其他業(yè)務(wù)支出”的名義，與當(dāng)事人按協(xié)議約定的各自50%的比例分成。

調(diào)查報(bào)告稱，在扣除稅款168051.52元及技協(xié)服務(wù)部分得1435597.32元后，李某華分得的1397271.16元，扣除稅款99206.26元后，其實(shí)際獲利1298064.9元。

昆明市婦幼保健院產(chǎn)房嬰兒錄像登記本(內(nèi)頁(yè))

李某華與安醫(yī)公司的合作方式同昆明市婦幼保健院一致，但每個(gè)產(chǎn)婦的收費(fèi)為200元。五華區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局稱，安醫(yī)公司在未投入資金、不承擔(dān)責(zé)任，也未向產(chǎn)婦和嬰兒提供服務(wù)的情況下，自2012年5月至2015年9月期間，共收取“嬰兒攝像費(fèi)”615104.85元，全部以“其他業(yè)務(wù)收入”的名義入賬，隨后由當(dāng)事人以“攝像勞務(wù)費(fèi)”等名義向其出具稅務(wù)發(fā)票，安醫(yī)公司再以“其他業(yè)務(wù)支出”的名義與當(dāng)事人雙方按協(xié)議約定各自50%的比例分成。在扣除稅款26289.92元后，安醫(yī)公司稅后分得375332.5元；李某華稅后分得188026.45元。

以上兩筆，當(dāng)事人共計(jì)分得1486091.35元，在扣除合理成本支出23702元后，其實(shí)際分得1462389.35元。

商業(yè)賄賂

李某華的代理律師朱智、楊陽(yáng)告訴紅星新聞，李某華與云南的多家醫(yī)院都曾有過(guò)新生兒紀(jì)念光盤(pán)正常合作業(yè)務(wù)，本案來(lái)源系檢察院調(diào)查不構(gòu)成賄賂犯罪轉(zhuǎn)市場(chǎng)監(jiān)督管理局案件。

楊陽(yáng)稱，在再審法庭上，法官問(wèn)到此業(yè)務(wù)在市場(chǎng)上的整體情況，以及醫(yī)護(hù)人員參與新生兒紀(jì)念光盤(pán)生意，是否有違其職業(yè)道德的問(wèn)題。兩名律師曾告訴法庭，據(jù)他們調(diào)查發(fā)現(xiàn)，類似業(yè)務(wù)十分普遍。朱智認(rèn)為，各大醫(yī)院內(nèi)部均設(shè)立有公開(kāi)的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，本案中醫(yī)護(hù)人員的行為如何定性，屬于醫(yī)院內(nèi)部管理范疇，與本案無(wú)關(guān)。

紅星新聞?wù){(diào)查發(fā)現(xiàn)，醫(yī)院婦產(chǎn)科是否應(yīng)該配合院外機(jī)構(gòu)，給新生兒拍攝錄像的問(wèn)題一直飽受爭(zhēng)議。此前在廣西等地，一些影樓與醫(yī)院合作拍攝新生兒錄像，既被質(zhì)疑醫(yī)院在“搞創(chuàng)收”，但也有家屬認(rèn)為這樣的影像有價(jià)值，因?yàn)橛涗浟藡雰骸霸谶@個(gè)世界上的第一聲啼哭”。

昆明市婦幼保健院

福建省福州市某公立醫(yī)院的一名婦產(chǎn)科醫(yī)生向紅星新聞表示，據(jù)她了解，公立醫(yī)院內(nèi)幾乎不再開(kāi)展類似業(yè)務(wù)，“我個(gè)人認(rèn)為，只要是家長(zhǎng)知情雙方認(rèn)可，把孩子的最初影像記錄下來(lái)，也無(wú)可厚非。”

案件材料顯示，技協(xié)服務(wù)部系昆明市婦幼保健工會(huì)作為主管部門出資成立的集體所有制企業(yè)；安醫(yī)公司，由昆明市延安醫(yī)院工會(huì)委員會(huì)作為股東出資成立。

公開(kāi)可查的工商信息顯示，技協(xié)服務(wù)部成立于2008年1月，經(jīng)營(yíng)范圍包括衛(wèi)生用品、醫(yī)療器械等銷售，于2019年12于19日注銷；安醫(yī)公司成立于2006年7月，經(jīng)營(yíng)范圍包括驗(yàn)光、配鏡、攝影攝像等，于2019年6月21日注銷，注銷原因?yàn)椤皼Q議解散”。

據(jù)“案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告”，本案中李某華的行為被定性為“商業(yè)賄賂”，依據(jù)是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條第一款“經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購(gòu)買商品”。

五華區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局稱，當(dāng)事人為獲取獨(dú)家在昆明市婦幼保健院產(chǎn)科和昆明市延安醫(yī)院產(chǎn)科為產(chǎn)婦新生兒提供錄像及制作光盤(pán)服務(wù)的交易機(jī)會(huì)，采用將營(yíng)業(yè)收入分成方式，向?qū)灰子袥Q定性影響的對(duì)方，簽訂了權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的《新生兒實(shí)時(shí)錄像項(xiàng)目合作協(xié)議》，且分別將該服務(wù)所獲取的營(yíng)業(yè)收入的50%以分成的方式給付給技協(xié)服務(wù)部和安醫(yī)公司，且無(wú)任何賬目記載，構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

五華區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十二條、國(guó)家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第九條規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人作出共計(jì)1562389.35的行政處罰，其中罰款10萬(wàn)元。

處罰撤銷

在2016年8月3日的聽(tīng)證會(huì)上，李某華稱，五華區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)她的違法行為定性錯(cuò)誤，雙方合作系正常的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不具有違法特性，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

李某華不服此決定，申請(qǐng)行政復(fù)議并最終提起行政訴訟。本案一審判決駁回了李某華的訴訟請(qǐng)求，二審則維持一審判決。二審法院認(rèn)為，醫(yī)院是社會(huì)公共資源，經(jīng)營(yíng)者無(wú)論將這種資源作為利誘給予交易對(duì)方單位或個(gè)人，還是給予與交易行為密切相關(guān)的其他人，只要以這種利誘行為以爭(zhēng)取交易為目的，且影響了其他競(jìng)爭(zhēng)者、服務(wù)等方面的公平競(jìng)爭(zhēng)，就違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條的規(guī)定。

李某華向云南省高院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｋ谏暾?qǐng)?jiān)賹彆r(shí)稱，頂點(diǎn)服務(wù)部不存在商業(yè)賄賂行為，亦不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。她稱，《合作協(xié)議》中的排他性條款是基于客觀現(xiàn)實(shí)考慮，為保護(hù)投資安全作出的約定，并未損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，也不會(huì)產(chǎn)生破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的作用。

“本案如果構(gòu)成商業(yè)賄賂則屬于重大刑事案件，不可能由市場(chǎng)監(jiān)督管理局來(lái)處罰，否則就是行政權(quán)越界司法權(quán)行為，這也是李某華申請(qǐng)?jiān)賹徱蟪蜂N一、二審判決和行政處罰的重要理由，云南省高院顯然也注意到了這個(gè)問(wèn)題。”李某華的代理律師朱智稱，與李某華不同的是，同樣被處罰的兩家醫(yī)院，不知什么原因沒(méi)有提起復(fù)議和訴訟。

2021年9月22日，云南省高院公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條，在賬外暗中給予對(duì)方單位或個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或個(gè)人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。云南省高院再審認(rèn)為，本案中李某華與醫(yī)院的合作關(guān)系，不符合上述特征。

云南省高院的理由是：首先，李某華與技協(xié)服務(wù)部、安醫(yī)公司沒(méi)有銷售或者購(gòu)買商品(包括服務(wù))的關(guān)系，雙方系共同合作為第三方(即產(chǎn)婦及其家屬)提供新生兒攝像服務(wù)；

其次，50%營(yíng)業(yè)收入分成不屬于賬外暗中。是否構(gòu)成賬外暗中，關(guān)鍵在于是否具有隱蔽性，賬外暗中給予對(duì)方賄賂意味著秘密給付，而非公開(kāi)給付。本案中，50%營(yíng)業(yè)收入分成明確記載在雙方簽訂的合作協(xié)議里；

再次，李某華未給予技協(xié)服務(wù)部、安醫(yī)公司回扣。五華區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局在再審?fù)徶刑岢觯?0%分成比例過(guò)高，與技協(xié)服務(wù)部和安醫(yī)公司的投入不成比例，與等價(jià)有償?shù)氖袌?chǎng)交易原則相悖，應(yīng)該是給予了回扣。本院認(rèn)為，雙方合作協(xié)議中對(duì)收入分成比例的約定屬于雙方意思自治范疇，在案并無(wú)證據(jù)顯示該分成比例在同類合作經(jīng)營(yíng)中顯失公平。

“行政權(quán)對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的干預(yù)應(yīng)保持一定的謙抑性，競(jìng)爭(zhēng)自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一大基石，沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)自由就沒(méi)有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。”云南省高院稱，李某華與兩家醫(yī)院的合作項(xiàng)目，在當(dāng)時(shí)屬于一種新興服務(wù)項(xiàng)目，我國(guó)并無(wú)相關(guān)法律法規(guī)明確禁止在醫(yī)院開(kāi)展此類服務(wù)項(xiàng)目，不能認(rèn)定此種合作經(jīng)營(yíng)行為系法律禁止的行為，從而也難以認(rèn)定該行為擾亂了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，“生命的誕生對(duì)于產(chǎn)婦及其家屬而言意義非凡，記錄新生兒出生全過(guò)程，留下具有紀(jì)念意義的錄像，可能是部分產(chǎn)婦及其家屬的愿望。”

最終，云南省高院作出再審判決：撤銷本案的一審、二審行政判決，撤銷五華區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出的行政處罰決定書(shū)。