【編者按】

本文是《言論的邊界：美國憲法第一修正案簡史》（北京：法律出版社，2016）一書的導論部分。

作者安東尼?劉易斯（Anthony Lewis，1927—2013)是美國公共知識分子、記者、《紐約時報》專欄作家，兩度榮獲普利策獎。著有《吉迪恩的號角》（Gideon’s Trumpet，1964；國內中文版2010）、《十年人物：第二次美國革命》（Portrait of a Decade: The Second American Revolution，1964）、《批評官員的尺度：<紐約時報>訴警察局長沙利文案》(Make No Law: The Sullivan Case and the First Amendment,1991；國內中文版2011)、《言論的邊界：美國憲法第一修正案簡史》（Freedom for the Thought That We Hate: A Biography of the First Amendment，2007；國內中文版2016）。

1791年12月獲得通過并生效的十條憲法修正案，具體列舉了1789年美國憲法正文中沒有明確的人民自由和權利，統稱為《權利法案》。其中有關言論自由的第一修正案全文是：“國會不得制定關于下列事項的法律：確立國教或禁止宗教活動自由；限制言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿申冤的權利。”

我們的棲身地——今日美國——乃是世界上言論最為開放的社會。美國人在思想和言論方面，比起其他任何國家的人來說，都更為自由；而且這樣的自由勝過了以往任何時候。我們可以曝光各種秘密，不管來自政府大樓還是私家臥室。我們可以批評執政的官員，他們彼此之間也在積極地互揭老底兒，絲毫不用擔心會有什么后果。

其他一些看起來與美國相似的國家——舉例而言，比如英國——在關于什么可以說、什么又不可以說這個問題上，往往設定了更多限制。為什么會存在這樣的差異？我們所享有的非同尋常的自由又從何而來？答案似乎不言自明，那就是美國憲法“第一修正案”（First Amendment）。這條修正案特別規定：“國會不得制定關于下列事項的法律：……剝奪言論或出版自由……”（Congress shall make no law…abridging the freedom of speech, or of the press…）

但是，僅靠這條十四個字的規定本身，造就不了我們的偉大自由，因為在過去數十年間，它并沒有為批判性言論提供應有的保護。1798年，也就是第一修正案被列入憲法的第七個年頭，國會制定了一部法律，以懲治丑化總統的言論。因為撰文嘲諷亞當斯總統（John Adams），一些編輯鋃鐺入獄。一個世紀以后，因為批評威爾遜總統（Woodrow Wilson）的政策決議，幾個可憐蟲冒犯了國會制定的另一部法律，被判二十年監禁。

在今天，每一位總統都成了批評和嘲諷的靶子。就算最刻薄的批評家，如果因言獲罪，都是我們難以想象的。即使他/她有可能被告上法庭，法庭也會以與第一修正案沖突為由，拒絕受案。可見，這一有關言論與出版的十四字條款，背后暗流涌動，而含義已然今非昔比。更準確地講，法官和社會公眾對于這十四字條款的理解，發生了改變。

這樣的判斷，實際是打開了一條塵封的道路，這條道路標志著過往那段不為人知卻意義重大的歷程：關于憲法的解釋，一直處于不斷的變動之中。首席大法官休斯（Charles Evans Hughes）曾說，“我們都生活在憲法之下；但憲法是什么，還得法官說了算。”這話在今天聽起來很像是批評家對所謂“司法能動主義”（judicial activism）的冷嘲熱諷。然而，休斯說這句話的時候是1907年。三年后，他出任最高法院大法官；他認為自己只是在陳述一個明擺著的事實。的確，必須要有人來解釋制定于18世紀的憲法和修正案。在以憲法為基礎發展起來的政治體制下，這一重任正是法院的分內之職。

法官不是在真空狀態中辦案，身處的社會環境會影響他們；反過來，社會也會受到法官言論的影響。因此，對于憲法含義的變遷，歷史、法律和文化都在其中發揮了作用。

今天，我們說第一修正案確保我們的自由，其實并不僅僅在稱頌那簡短的十四個字；我們腦海里浮現出了一個法律的萬花筒，法官們多年來將修正案適用于各種爭議，編織出了一幕幕生動的歷史畫面。一名持異議人士焚燒國旗以抗議政府，這種行為是否屬于受第一修正案保護的表達方式？一筆脫離法律監管的競選資金，可以看成應該受到保護的“言論”嗎？又或者，不符合事實地大肆攻擊某個官員，那個官員能以誹謗為由訴諸法庭嗎？

在回答此類問題時，法官通常會考察前人對于類似爭議是如何處理的。一個判決就是一個先例，這就是所謂的“普通法方法”（common law method）。若干世紀以來，先是英國，繼之以美國，一代代法官逐漸在有關財產、契約以及其他領域建立起了世人所稱的“普通法”規則：法律不是靠明確的條文來表現，而是在一個個案件的判決中清晰地展示出來。

通過這種方式發展起來的憲法仿佛一幕戲劇，第一修正案的歷史尤其如此。這出長劇從1791年拉開帷幕，一直延續至今，演變成了一個沒有結局的傳奇。第一修正案向法官也向社會大眾提出了值得深思的問題。自由與秩序的邊界究竟應該劃在何處？“不得制定法律”（no law）以限制言論和出版自由的禁令是絕對的嗎？在本書中，我將從法律以及社會的角度來考察第一修正案；在此過程中，前面所提及的部分問題也將得到討論。

第一修正案的故事，是法官在我們這個以法律為基礎的政治體制中扮演關鍵性角色最強有力的證明。正如麥迪遜（James Madison）以及其他憲法起草人所說的那樣，選民才是共和國的最高君主。然而，我們不要指望不斷輪替的多數黨來為我們闡明憲法的基本價值，至少在他們的直接利益與這些價值相沖突的時候，勿存幻想；而這樣的沖突，在現實中不時出現，將來也還會繼續存在。只有法官，他們長期任職，而且有義務以超越短期黨派沖突的眼光來看待問題，因而是表達憲法深層價值的最佳人選。

這就是美國歷史給予我們的教益。直到第二次世界大戰，法院，尤其是最高法院，在政治結構中居于顯要地位，這樣的格局一直為美國所獨有。其他任何民主社會都不具備這樣的特征，即由法官來實施的憲法。在英國，從其帝國時期開始，議會主權原則就占據絕對優勢；議會的決定——哪怕有歧視、哪怕不公平——就是法律。不過，20世紀后半期，縱觀全球，情況發生了變化。

1998年，以色列最高法院院長阿哈龍?巴拉克（Aharon Barak）在一次講演中對這一變化進行了闡釋。他說：過去，人們相信，依靠多數人的自律自制，就足以保證基本價值得到尊重。然而，在納粹統治以后，人們得到的經驗教訓是，“對于多數人的權力，必須要有嚴格而正式的限制。‘不做’（It is not done）的概念需要一個明確的表達，那就是‘不許做’（It is forbidden）。”

今天，越來越多的國家開始將基本議題的最終解釋權交到法官手上。先是一直堅持共和制的法國，緊接著是重建后的德國。隨后，此模式擴展至前英屬殖民地，其中尤其值得關注的是印度和南非。此外，歐盟國家正式通過了《歐洲人權公約》（European Convention on Human Rights），由歐洲人權法院負責具體的實施工作。最終，英國法院也允諾將依照這部公約行事。

隨著第一修正案歷史的展開，我們可以看到：將一個承諾寫進憲章，并不能當然地確保其實施。畢竟，經過一個多世紀的漫長歷程，美國法院才開始保護持不同政見者和出版商免受政府壓制。換言之，法官們在經過長久努力之后，才兌現了第一修正案中的許諾：美國將成為一個言論和出版自由的國度。在這一過程中，創造力與勇氣交織著歲月的流逝。

個人擁有按照自己意愿說話與寫作的自由，是民主制度不可或缺的必然要求。1986年，歐洲人權法院的法官們在就批評政治領導人的權利展開討論時，認識到：他們此刻并不是站在無以立基的沙灘上，美國的經驗足資借鑒。

奧地利新聞記者林根斯（Peter Michael Lingens）曾撰文抨擊某政要是“最卑劣的投機分子”。該政要以誹謗罪訴之法庭，并贏得了官司。林根斯向歐洲人權法院尋求救濟，法院認為：誹謗判決與《歐洲人權公約》相關條款規定的表達自由權相悖。法院判定，自由“構成了一個民主社會必不可少的基礎……它不僅能適用于那些我們樂于接受或者不那么具有攻擊性的‘信息’與‘理念’……也適用于令人不快、震驚甚至深受困擾的情形。這是多元主義、寬容精神與博大胸懷的必然要求；沒有上述品性，就沒有‘民主社會’”。

如果某一憲法條文沒有清晰可辨的歷史——就像第一修正案曾出現的情況，找不到起草者們關于其立法意圖有價值的討論——那么，法官在面對具體案件時應該如何對條文作出解釋？這是一場永無止境的討論。然而，有一點始終是千真萬確的。那就是，無論多么大膽的法官，都是他所處社會的一分子，都會受到當時社會態度的影響。舉個明顯的例子，納粹的慘痛教訓使更多的美國人（當然也包括法官）意識到宗教及種族歧視可能帶來的毀滅性后果。

2006年，聯邦最高法院的金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官在南非開普敦大學的一次演講中曾說：“是什么使得法庭的理解日漸清晰，而且越來越有生命力？法官們也時常讀報，自然會受到潛移默化的影響。就像著名憲法學教授弗羅因德（Paul Freund）所形容的那樣，這種影響來自整個地區的氣候，而非一天兩天的天氣。”

金斯伯格法官的這番話，針對的是當時的種族歧視問題。不過，她的觀點用來描述自20世紀初期以來最高法院對于第一修正案的擴大解釋，同樣適合。大法官霍姆斯比同時代的大多數美國人（包括他的同行）都要先知先覺，他明白：思想自由乃是構筑我們這個多元社會的最基本要素。當然，法院對于表達自由的支持，是與廣大民眾勇于自由表達的實踐一同成長的，兩者相互影響、相互促進。1798年的法律，將批評總統的言論視為犯罪，法官在其中也沒少推波助瀾。而到1800年大選的時候，由于被認為有悖第一修正案及美洲新大陸的自由精神，該法即被選民廢止。這在美國歷史上，可堪銘記。

第一修正案的含義，在過去的歲月里被一代又一代的美國人（從法官、政治領袖到普通民眾）所塑造，未來仍將如此。可是，總有些權貴樂于通過壓制批評來讓自己活得更舒坦。2007年，康涅狄格州威爾頓市的一位校長以可能對某些家庭構成滋擾為由，取消了一個以伊拉克戰爭為題材的學生表演；而如此行事的校長還會時常出現。不過，我始終堅信，美國人對表達自由（哪怕是不受歡迎的言論）的尊重與信仰，矢志不渝。

（本文選自《言論的邊界——美國憲法第一修正案簡史》，[美]安東尼?劉易斯著，徐爽譯，法律出版社，2016年7月出版，頁1-7。本文系該書導言部分，標題為澎湃新聞編者所加，略去注釋，有刪節。）