“自由”一詞的涵義向來眾說紛紜。孟德斯鳩嘗言：“沒有一個詞比自由有更多的涵義，并在人們的頭腦中留下更多不同的印象了。一些人認為，自由就是罷黜他們賦予了專制權力的人；另一些人認為，自由就是選擇他們有義務服從的長官的權力；還有一些人認為，自由就是攜帶武器并能夠使用暴力的權利；最后，也有人認為，自由就是受本民族的人或本民族的法律統治的特權。某個民族在很長時期內認為自由就是留長胡子的特權?！?/div>人們使用“自由”一詞或者不惜一切代價地追求它，但他們意味著迥然不同甚至完全相反的事物，正如林肯在1864 年的一個演講中所說：“世界上從未有過對‘自由’一詞的恰當定義，美國人現在非常需要一個。我們都宣稱信奉自由；但在使用這同一個詞的時候，我們并非都意指同樣的事物。對于一些人來說，自由一詞意味著每一個人都能根據其喜好掌握自己的命運以及自己的勞動所得；然而對其他人來說，自由意味著一些人根據其喜好掌握他人的命運以及他人的勞動所得。這兩種不僅迥然不同而且互不相容的事物，具有同樣的名字——自由。結果，相應的雙方，用這兩種迥然不同且互不相容的名字——自由和專制——稱呼二者之一?！?（孟德斯鳩生于1689年，卒于1755年，法國啟蒙思想家。林肯生于1809年，卒于1865年，1861至1865年擔任美國總統?！幾ⅲ?p>

可見，一些人所追求的“自由”，不過是另一些人所追求的“專制”。

“兩種自由概念”：消極自由與積極自由

在很大程度上講，對“自由”一詞的語義分析繞不開政治思想家伯林（Isaiah Berlin）提出的“兩種自由的概念”。在1958年的演講中，他提出了兩種不同的自由觀——“消極自由”（negative freedom）和“積極自由”（positive freedom）。（以賽亞?伯林生于1909年，卒于1997年，俄羅斯裔英國社會和政治理論家、哲學家?！幾ⅲ?/p>

“消極自由”追問的問題是：“一個人或者一群人被允許或者應被允許不受他人干涉地做其力所能及的事或是成為其愿意成為的人的領域是什么？”或者，簡單地說，“政府在多大程度上干涉我？”對該問題的回答可以用“免于……的自由”（freedom from）這樣的表達，也就是說，這種意義上的“自由”意味著不受他人的干涉（interference）或者強制（coercion）。這里的“強制”僅僅意味著他人有意識的干預（deliberate interference of other human beings），而不包括身體能力或者經濟能力的缺乏，比如，一個人因為眼瞎而不能閱讀，因為沒錢而買不起面包等，都不構成此種意義上的“強制”。

“消極自由”意味著每個人都有一個最小的行動空間，該空間在任何情況下都不受他人或者政府干涉。也就是說，這種自由在“私人生活領域”（area of private life）和“公共權威領域”（area of public authority）之間劃定了一個明確的界限，公共權威僭越和干預私人生活的可能受到嚴格的限制。在私人生活領域，個人享有充分而完全的自由，個人是最終的決策者；公共權威無權染指個人的自由，不論它是否假借多數人的名義。

與“消極自由”相對的是“積極自由”，它追問的問題是：“什么或者誰是決定某個人做這而不是做那、成為這樣一個人而非那樣一個人的控制或者干涉的來源？”或者，簡單地說，“誰統治我？”對這個問題的回答，可以用“做……的自由”（freedom to）這樣的表達。它根源于個人想要成為自己主人的愿望，根源于個人主宰自己命運的愿望，這種愿望拒絕任何外在力量的阻礙，不論是人為的還是非人為的。

這種意義上的自由認為，人的理性與非理性造就了兩個自我，前者追逐長期利益，實現高遠的目標，是“真實的或者理想的自我”（real or ideal self），而后者追逐短期利益，實現暫時的目標，是“經驗的自我”（empirical self）；為了掌握自己的命運，成為自己真正的主人，理性的自我需要戰勝非理性的自我。并且，理性的自我可以被擴大為超個人的存在，比如一個部落、一個種族、一個教會、一個國家之類的“實體”，這些“實體”被賦予了生命，成為具有“意志”（will）的“有機體”（organic entity）。這個“有機體”時常以幫助其成員實現長遠目標或者獲得“更高的自由”（higher freedom）的名義，將其“意志”強加在個人的頭上；個人被看成是非理性的、愚蠢的或者無知的，否則，他們會接受或者同意那個“有機體”強加給他們的目標。也就是說，這個“有機體”認為，它強迫其成員接受其目標，是因為它比那些個人更了解他們的利益所在和長遠追求，如果那些個人是理性的話，他們不會反對或者抵制“有機體”的安排。

積極自由為什么不可接受

“消極自由”與“積極自由”的劃分體現了政治思想史上的重要分野，前者為洛克、貢斯當、托克維爾、阿克頓、哈耶克等理論家所倡導，后者則與盧梭、費希特、黑格爾、馬克思等思想家不可分。（洛克[John Locke]生于1632年，卒于1704年，英國哲學家。貢斯當[Benjamin Constant]生于1767年，卒于1830年，法國文學家和政治思想家。托克維爾[Alexis de Tocqueville]生于1805年，卒于1859年，法國歷史學家、政治思想家。阿克頓[Lord Acton]生于1834年，卒于1902年，英國歷史學家、政治家、作家。哈耶克[Friedrich August Hayek]生于1899年，卒于1992年，奧地利裔英國經濟學家、政治與法律哲學家。盧梭[Jean-Jacques Rousseau]生于1712年，卒于1778年，法國啟蒙思想家。費希特[Johann Gottlieb Fichte]生于1762年，卒于1814年，德國哲學家。黑格爾生于1770年，卒于1831年，德國哲學家?！幾ⅲ?/p>

我們認為，“積極自由”是不可接受的，它與憲治不相容，與“消極自由”存在齟齬。“消極自由”意味著每一個人都有一個不受干涉的空間，在此空間內，他（她）可以完全按照自己的方式生活和選擇，任何他人（包括政府）都無權強制其做什么或者不做什么；而“積極自由”則意味著一個人或者組織必須成為自己命運的主人，讓理性的自我戰勝不理性的自我，為了實現理性的目標，可以要求甚至強制他人做什么或者不做什么。顯而易見，“消極自由”的核心是不受“強制”或者“非強制”，而“積極自由”卻包含了“強制”的成分。無論如何，“非強制”與“強制”都難以共存，因為二者具有邏輯上的矛盾關系，“非強制”必然排斥“強制”，“強制”必然摧毀“非強制”。從這個角度講，只有“消極自由”才是真正的自由，才與以限制權力和強制為核心的憲治相一致。

也就是說，政治或者法律意義上的自由，意味著并且僅僅意味著不受他人的強制。這里的“強制”系指一個人受到他人的控制，以致其不能根據自己的計劃進行行動，而必須服務于他人的目的。這種意義上的“強制”至少包含三個要素：首先，它必須是外在的，外在于個人，而不能是內在的；其次，它必須是人為造成的，而不能是非人為的結果；最后，它必須是他人的故意行為造成的，而不能是非故意行為的產物。根據這種界定，一個人囿于自身條件的限制而“被迫”做出的選擇，不是“強制”。比如，一個人僅僅因為視力不佳而“被迫”放棄看書，一個人僅僅因為沒有錢而“被迫”挨餓，一個人僅僅因為自身能力有限而“被迫”接受勞動強度大但收入低的工作，都不是政治法律意義上的“強制”，因為沒有他人的故意行為卷入其中。

不受強制意義上自由的關鍵在于，在私人領域和公共領域之間設置了楚河漢界，而這意味著個人存在著獨立的、不受干預的自由空間，意味著個人存在著不受侵犯的堡壘。這種空間和堡壘為個人提供了最后的“避難所”，如果沒有這種“避難所”，如果個人的一切都置于公共權威的控制之下，個人就不復存在了，因為獨立、隱私等構成個人的要素都被摧毀。沒有了個人，也就沒有了以個人為基礎的市民社會，沒有了制衡公共權威和政治國家的中間力量，一切都在權力和國家的控制之下，任何意義上的自由都將消失。

這也意味著，自由必然是個人的——即個人自由（individual liberty），不存在集體的自由，所有看起來是集體的自由都不過是個人自由的重合。當我們使用“自由社會”（free society）這樣的表達時，不是意味著某個“社會”是自由的，而是意味著組成這個社會的成員個人是自由的，或者說，他們的自由受到了良好的保護。貢斯當發現，“古代人的自由”和“現代人的自由”之間存在著根本區別，在古代，個人沒有自由，沒有不受干涉的私人領域，一切都受制于公共權威，而現代人的自由則是個人自由，建立在個人獨立基礎之上，個人享有公共權威不可干預的私人領域，在私域內是充分自由的，按照自己的意愿和選擇生活。

不同標準下的自由分類

根據不同的標準，自由常常被分為不同的種類，有些分類或者表達不僅無助于人們對自由的認識，反而引起了不小的混淆。譬如，根據是否事關政治生活的參與，自由常常被分為“政治自由”（political liberty）和“公民自由”（civil liberty），前者主要是指參與政治生活的自由，尤其是選舉或者投票自由，后者主要是指參與政治生活之外的自由，包括言論自由、宗教自由、結社自由等。值得注意的是，也有學者將“政治自由”等同于自由本身，或者說，用“政治自由”稱呼自由。比如，當孟德斯鳩說“政治自由”不是無限制的或者只存在于溫和政體（moderate governments）之中時，他實際上意味著“自由”；他交替使用這兩個概念的事實表明，二者之間沒什么區別。

如同人們對政治和經濟的劃分一樣，自由有時也被分為“政治自由”和“經濟自由”（economic freedom；economic liberty），前者意味著從事政治和公共活動的自由，后者意味著從事經濟活動的自由，諸如市場自由（自由市場）、契約自由等。并且，在一些理論家看來，政治自由與經濟自由之間密不可分，二者相互促進、相伴共生，正如米塞斯所言：“沒有經濟自由，政治自由亦可保存的看法，是一個幻覺，反之亦然。政治自由是經濟自由的必然結果。資本主義的時代亦是民治政府的時代，并非偶然。如果個人不能自由地在市場上買賣，他們事實上將成為依賴全能政府恩賜的奴隸，無論憲法上的用語是什么?！保兹筟Ludwig von Mises]生于1881年，卒于1973年，奧地利裔美國經濟學家。——編注）

根據自由是否處于自然狀態，它常被區分為“自然自由”（natural liberty）和“法律下的自由”（liberty under law）、“秩序下的自由”（ordered liberty）或者“聯邦自由”（federal liberty）等。洛克是最早進行如此分類的思想家之一，他說：“人的自然自由，就是免于人世間任何上級權力的約束，不受制于人的意志或者立法權，而只服從自然法。社會之中人的自由，意味著只受制于共和國中基于同意確立的立法權；意味著除了受制于立法機關根據人們的委托制定的法律以外，不受制于任何人的意志或者任何法律。”也有學者將“聯邦自由”視為“自然自由”的對立面。比如，根據政治學家埃拉扎，“自然自由是不受限制的自然狀態的自由，無論是在霍布斯還是洛克的意義上。最終，它是導致無政府狀態或者所有人反對所有人的自由。根據聯邦原理，適當的自由是聯邦自由，即根據組織政府的圣約條件行動的自由?！薄奥摪钭杂墒歉鶕跫s確立的自由。”（埃拉扎[Daniel J. Elazar]生于1934年，卒于1999年，美國政治學者?！幾ⅲ?/p>

還有人將自由劃分為“私人自由”（private liberty）和“公共自由”（public liberty），前者意味著從事私人活動的自由或者私人生活中享有的自由，后者意味著從事公共活動的自由或者公共生活中享有的自由。博拉尼就是在這種意義上使用這兩個概念的，他說：“衡量一個自由社會的標準是，個人主義借由產生社會作用的公共自由之范圍，而非沒有社會效果的私人自由（personal liberties）之范圍。極權主義并非意在摧毀私人自由，而是否定所有為公共自由的辯護。在極權主義觀念中，獨立的私人行動不可能產生社會作用，只能滿足私人欲望；而所有的公共責任都由國家承擔。自由社會的觀念，意味著個人自由的行使對社會公共生活產生決定性的作用，必須認識到這招致對自由兩個面向的區分：公共自由和私人自由。二者都值得保護，但是為了后者而要求前者或者為其辯護——這經常發生——對前者是有害的。”（博拉尼[Michael Polanyi] 生于1891年，卒于1976，匈牙利裔英國物理化學家、政治經濟學家、哲學家?！幾ⅲ?/p>

權利究竟意味著什么

作為一個政治與法律概念，“權利”一詞與“自由”有著密切的聯系，但它們是兩個不同的概念，雖然有時候人們有意無意地將其視為同義詞。一般而言，“權利”一詞有著更加廣泛的含義，“自由”可被視作權利的一種，譬如，人們常常將自由權、生命權、財產權等相提并論。那么，“權利”究竟意味著什么？

根據霍菲爾德（Wesley Newcomb Hohfeld）的經典分析，嚴格意義上的“權利”意味著排除他人干涉的請求，其反義詞是“無權利”，其關聯詞（correlative）是“義務”；當某個人擁有某種“權利”時，意味著他人負有不干涉或者不侵犯其權利的“義務”。比如，如果某個人對一塊土地擁有所有權，那么，他人負有不得侵入該土地的義務，否則，必須承擔法律上的責任。從這個意義上講，“權利”對他人而言是消極的，即他人負有消極不干涉的義務，并且，僅有他人的消極不干涉就可以確保一個人的“權利”得以實現。（霍菲爾德生于1879年，卒于1918年，美國法學家。——編注）

然而，有學者將權利分為“消極權利”（negative rights）和“積極權利”（positive rights），如同將自由分為“消極自由”與“積極自由”一樣。“消極權利”意味著不需要他人積極的行為即可實現的權利，諸如人身權、財產權、言論自由權、宗教自由權、結社自由權等；也就是說，這種權利只需要他人負有消極的、不侵犯的義務即可實現。而“積極權利”則意味著依賴他人的積極行為才能實現的權利，諸如勞動權、健康權、受教育權、物質幫助權等；也就是說，這種權利需要他人積極的作為（而非消極的不作為）才能實現。在國內外的研究文

獻和法律文件中，“積極權利”也常常被稱為“社會經濟權利”（social and economic rights）或者“福利權利”（welfare rights）。

“積極權利”的主張認為，存在這樣的一些“權利”，其實現依賴他人的積極行為，要求他人必須采取某種行動以幫助此種“權利”的實現。比如，“受教育權”（right to education）要求一個人（或者“政府”）幫助他人獲得教育，“健康醫療權”（right to health care）要求一個人（或者“政府”）幫助他人獲得醫療等。也就是說，“積極權利”意味著“積極義務”（positive duties），即他人負有幫助權利享有者實現其權利的積極義務。這種義務與“權利”派生的“消極義務”具有根本的不同，因為它對個人提出了“額外”的要求——積極的作為，而不再滿足于消極的不作為，不論其目的是為了什么。

從這個意義上講，“積極權利”已經違背了“權利”的界定，扭曲了其基本內涵?；蛘撸鼫蚀_地說，“積極權利”不是“權利”，因為它與“權利”的含義完全不符，否則，就是概念的誤用和濫用。如果我們堅持邏輯上的一致，就無法承認“積極權利”這樣的概念及其所指稱的對象，因為它與“權利”本身存在著無法調和的矛盾。反過來，如果我們承認“積極權利”是“權利”的話，那些僅僅給他人施加消極義務的“消極權利”，諸如生命權、財產權和自由權，將不再是“權利”，因為“權利”不可能意指兩種性質完全不同的事物，否則，就違反了邏輯上的同一律。

令人不解的是，霍姆斯（Stephen Holmes）和森斯坦（Cass Sunstein）認為，所有的權利都是“積極權利”，因為所有的權利都需要政府的“積極”行動來保護。不能不說，這是一個極大的誤解。這種主張混淆了為實現某個人的“（積極）權利”而要求他人積極作為與當“（消極）權利”受到侵害時要求政府提供積極保護之間的區別，前者意味著他人的積極行為才能使一個人的“（積極）權利”得以實現，后者意味著只有當一個人的權利受到侵害時，才需要政府積極地提供救濟。（霍姆斯生于1948年，紐約大學法學院教授。森斯坦生于1954年，哈佛大學法學院教授?！幾ⅲ?/p>

這兩種“積極”作為具有根本的區別，就前者而言，沒有他人的積極作為，一個人的“權利”根本就無法實現，不論此后是否會得到政府的救濟；就后者而言，不需要他人的積極作為，一個人的“權利”就可以實現，只有當他人侵犯其權利時，他（她）才需要政府積極地提供救濟，否則，根本無需政府的行動，其權利即可實現。比如，如果一個人對一塊土地擁有所有權，只要他人不侵犯其所有權，其權利就可以通過“占有、使用、受益、處分”等功能得以實現，根本無需他人或者政府的積極作為，甚至在絕大部分情況下，都不需要政府的救濟。他唯一需要政府救濟的情形是，其土地所有權受到了侵犯，否則，政府只能在那里消極地等待，等待人們訴諸法律。

在批評霍姆斯和森斯坦將所有權利都視為“積極權利”的主張時，格沃思（Alan Gewirth）舉例說，美國人享有言論自由權和宗教自由權，難道不是因為美國政府“消極”地不干預人們的言論和宗教活動嗎？而那些不享有這些自由權的民眾，難道不是因為他們的政府拒絕“消極”地不干預人們的言論和宗教活動嗎？怎能抹殺言論和宗教自由權的這種消極特征呢？ 可以想象，霍姆斯和森斯坦很難回答這樣的質疑。（格沃思生于1912年，卒于2004年，美國哲學家。——編注）

在哈耶克看來，“積極權利”或者“社會經濟權利”的觀念建立在一種錯誤的思維之上，仿佛“社會”負有向某人提供某種利益或者福利的義務。殊不知，“社會”不會思考、行動或者做出判斷，不對任何人負有任何義務。向“社會”或者任何不負有特定義務的人或者組織主張權利，是毫無意義的。哈耶克指出：“沒有人對于某種特定的事務狀態擁有權利，除非某人有義務確保此種狀態。我們沒有房子不被燒掉的權利，沒有產品或服務找到買家的權利，也沒有（要求他人）供給我們特定的物品或者服務的權利。正義沒有給我們的伙伴們強加一種供給我們（某種物品或者服務）的一般義務；此種供給的請求只能在我們恰為此目的而維持一個組織的程度上存在。談論一種無人負有義務甚至沒有權力造就的特定狀態的權利，是毫無意義的。在對諸如社會一樣的自生自發秩序提出請求的意義上談論權利，同樣是沒有意義的，除非它意味著某個人有義務將宇宙轉變為一個組織，因此掌握著控制其結果的權力。”

實際上，如果“積極權利”的主張得到滿足，作為自發秩序的社會將不得不受制于人為的命令，人們將不得不服從統治者為滿足特定需要而確立的計劃和安排。從這個意義上講，“積極權利”與“消極權利”必然存在矛盾，正如哈耶克所言：“老的公民權利（civil rights）與新的社會經濟權利不可能同時獲得保障，事實上，它們互不相容；新的權利不可能在不摧毀舊的公民權利旨在建立之自由秩序的情況下通過法律得以落實。”

什么是基本權利

20 世紀后半期以來，權利或者人權常常被劃分為三個“代際”，即“第一代人權”（主要包括公民權利與政治權利）、“第二代人權”（主要包括社會經濟與文化權利）以及“第三代人權”［諸如環境權、團結權（solidarity rights）或者群體權（group rights）等］。其實，只有“第一代人權”是真正意義上的權利，“第二代人權”和“第三代人權”都不是權利，或者說，都扭曲了權利的涵義。所有的“權利”都是個人或者個體的，群體或者集體——無論是一個族群還是一個派系——不享有權利，因為只有個人是道德存在（moral being），只有個人能夠承擔義務。無論是人們常說的“生存權”和“發展權”，還是所謂的“環境權”，都沒有清晰明確的涵義，也沒有特定的或者具體的義務對象。誰對一個群體的“生存”“發展”或者“環境”負有義務？負有何種義務？它是基于什么產生的？

就憲治的目的而言，它保護的是“基本權利”（fundamental or basic rights），亦稱“憲法權利”（constitutional rights），諸如言論自由權、宗教自由權、財產權等。一般認為，之所以把這些權利界定為“基本權利”，是因為它們對人之為人具有根本重要性，對于人的價值和尊嚴至關重要。同時，它們的主要義務對象是政府或者公權力機關，或者說，政府或者公權力機關負有不得侵犯個人基本權利的義務。這些權利之所以重要，不是因為它們被寫入了憲法，相反，他們被寫入憲法是因為它們重要。并且，即使一項權利沒有寫入憲法，也不意味著它不是基本權利或者憲法權利，這是因為憲法難以列舉或者沒必要列舉所有的基本權利。那么，究竟哪些權利是基本權利？哪些基本權利應當寫入憲法？

有學者提出，一些權利之所以被視為“基本權利”，主要是因為它們對于規制政府權力具有重要的結構性作用，以及對它們的限制或者褫奪不可避免地損害共同體的自治特性。這種意義上的“基本權利”可以被分為兩大類：政治參與性權利（political participation rights）和公正權利（fairness rights），前者包括言論自由權、結社自由權、宗教自由權、投票權等，后者包括正當程序權和平等保護權。從各國的憲治實踐來看，生命權、自由權和財產權是公認的基本權利，自由權主要包括言論自由權、出版自由權、結社自由權、宗教自由權、游行示威自由權、人身自由權等。此外，持槍權、投票權、隱私權、遷徙自由權、平等保護權、正當程序權、獲得律師辯護權等也常被視為基本權利。在很大程度上講，將這些基本權利寫入憲法是不會引起爭議的。

當然，在憲法中列舉這些權利決不意味已經窮盡或者周全，決不意味著其他基本權利不應受到憲法的保護。正如《美利堅合眾國憲法》第九修正案所言：“本憲法中對特定權利之列舉，不應被解釋為否定或者貶抑人民享有之其他權利?！?/p>

漢密爾頓

其實，在起草1787 年美國聯邦憲法時，大多數起草者并不認為有必要在憲法中列舉基本權利和自由，甚至認為這種列舉可能帶來壞處。漢密爾頓在《聯邦主義文集》第八十四篇中的看法頗有代表性，他說：“曾有人幾次正確指出，權利法案起源于國王與其臣民之間的約定，限制特權以保護權利，保留某些權利拒絕交給國王。貴族以武力逼迫約翰王簽署的《大憲章》即是如此?！虼?，顯而易見，根據權利法案最初的意圖，它們不適用于專門建立在人民權力基礎之上并由其直接選舉的代表和仆人執行的憲法。在這里，嚴格而言，人民沒有交出任何權利；由于他們保有所有的權利，他們沒必要對特定的權利予以保留?！保h密爾頓[Alexander Hamilton]生于1755 或 1757年，卒于1804年，美國開國元勛之一，憲法起草人之一。《聯邦主義文集》又譯《聯邦黨人文集》，是漢密爾頓等三位美國政治家于1787年《美利堅合眾國憲法》起草完畢后就其制度安排所撰評論文章的合集?！幾ⅲ?/p>

他接著說：“我進一步主張，就其獲得支持的意義和程度而言，在提議的憲法中規定權利法案不僅是不必要的，而且甚至是危險的。它們將包括各種各樣的權力未被授予的例外；正因為此，它們將為聲稱享有多于被授予權力的主張提供一種欺騙性的借口。因為，既然政府無權做某些事情，何必宣告其不得做這些事情呢？譬如，既然沒有賦予政府對出版自由施加限制的權力，何必聲明此種自由不應受到限制呢？我并非認為這樣的規定將賦予政府管制的權力；但顯然，它將為企圖篡權的人士主張此種權力提供一種貌似有理的借口。他們也許裝出一副有理的樣子聲稱，不應該指責憲法規定禁止濫用未授予權力的荒唐性，禁止限制出版自由的規定明顯意味著，全國性政府享有對其進行適當規制的權力。沉迷于權利法案的不明智熱情，也許充當給予擴張性權力原理（doctrine of constructive powers）大量把柄的實例?！?/p>

麥迪遜

雖然漢密爾頓的看法在當時頗為流行，但由于反聯邦主義者（antifederalists）和一些民眾對新憲法的反對，麥迪遜起草了“權利法案”，并在經過修改和批準后成為聯邦憲法的前十條修正案，規定了言論自由、宗教自由、持槍權、陪審團審判權、獲得律師辯護權等基本權利和自由。（麥迪遜[James Madison]生于1751年，卒于1836年，因其在1787年“制憲會議”上所起的重要作用，被譽為“美國憲法之父”，1809年至1817年擔任美國總統。——編注）

此后，世界各國的成文憲法大都包括了權利法案和政府架構兩個部分，盡管各國權利法案的內容差別很大，盡管一些國家憲法中的權利法案不過是個擺設。雖然權利法案或者基本權利和自由條款在當今世界被認為是立憲不可或缺的內容，但沒有適當的政府架構，權利法案并不會自動發揮作用。即使在憲法中列入再多的基本權利和自由，倘若沒有分權制衡的基本框架，沒有司法獨立和違憲審查等制度安排，那些基本權利和自由也不過是鏡中月、水中花。因此，不能從一部憲法中列入的基本權利和自由來判斷其高下，關鍵還要看其政體架構，看其能否有效地制約政府的權力。

這一點，只要看看美國“權利法案”的歷程就不難明白。那里的言論自由、宗教自由等基本權利和自由之所以獲得有效的保護，并不是因為它們被寫入了1787 年憲法，而是因為那部憲法確立了三權分立和聯邦主義的雙重分權架構，因為它保證了司法獨立，而法官們又在司法過程中確立和捍衛了司法審查。第一修正案無法自動地保護個人的言論自由，它的保護依賴權力受到制約的分權制衡安排，依賴獨立的法官在大量判例中運用司法審查捍衛言論自由的努力。美國言論自由的歷史不在第一修正案的寥寥文字中，而在成百上千個司法判例中。沒有法官們對違憲審查的運用以及對言論自由的不斷闡釋和衛護，第一修正案只不過是一個擺設。這也許能從一個側面說明為什么在那些沒有成文憲法的國家依然有可能存在憲治，諸如英國、以色列、新西蘭等。

（本文選自《馴化利維坦：有限政府的一般理論》，王建勛著，東方出版社2017年版，頁253-271。略去注釋，正文個別措辭有調整，個別段落有重新劃分，標題、小標題及編注均為澎湃新聞編者所加。澎湃新聞經授權刊發。）