法制日報1月4日消息，當事人申請信息公開，被答復“該信息不存在”的概率是很大的。個別基層縣區可能在50%以上。

浙江省寧波市鄞州區最近的一份調研顯示：政府信息公開條例自2008年5月1日施行以來，鄞州區所轄行政機關就政府信息公開申請所作的答復中，以“政府信息不存在”為由作出答復的比重占50%以上。

對此類答復，申請人通常都表示懷疑，甚至認為行政機關故意刁難，為此引發行政復議或者行政訴訟。

到了法庭上，政府如何證明某項信息確實不存在？審查機關如何開展審查？這既是一個舉證責任分配問題，又是一個舉證方法問題，更是一個行政、司法審查方向問題，目前爭議比較大。2016年11月25日，寧波市政府法制辦、寧波市法學會舉行的案例研討會，對此進行了專題研討。

被告自我證明獲認可

2014年6月24日，陳某向鄞州區政府申請公開政府信息，要求區政府提供導致其弟死亡的安全生產責任事故處理過程中形成的證據、依據及相關文件、材料。6月30日區政府作出答復，告知陳某其所申請信息并非在區政府職能范圍內（在本案中，區政府僅是名義上的調查機關，而具體調查職責由區安監部門承擔）產生，該機關不存在該信息，并建議陳某向案發地街道咨詢。陳某不服，經過復議后向寧波市中級人民法院提起訴訟。

法院審理認為，鄞州區政府系該事故的調查機關，應當保存相關文件并可能保存安監等部門在調查過程中從公民、法人或者其他組織獲取的與安全事故相關的政府信息。鄞州區政府未盡檢索義務就認為無相關職權進而認定該信息不存在，答復錯誤。判決撤銷該答復。

其后，鄞州區政府在原有答復基礎上對于查詢經過進行說明后，重新作出答復，告知該信息不存在。

陳某不服，再次提起訴訟。一審法院以鄞州區政府履行了合理的檢索義務，駁回陳某的訴訟請求。

兩次司法審查中證據主要差異為鄞州區政府在第二次訴訟中提交了一份蓋有內部檔案室公章的《歸檔文件目錄》復印件，以證明歸檔文件中并無申請人所申請的政府信息。

舉證方式不限于“合理檢索”

在上述案例中，鄞州區政府未舉證證明其盡到合理的檢索義務，是導致其第一次敗訴的主要原因。

區政府在提供證據證明其盡到了合理檢索義務后，雖然結論仍是“信息不存在”，但法院認可了區政府的意見。

問題來了：行政機關在此類政府信息公開案件中答復信息不存在，到底需要承擔怎樣的舉證責任并如何舉證呢？也即“合理檢索”是否是舉證的唯一方式？

2009年11月發布的《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定（征求意見稿）》第六條第二款規定：被告主張政府信息不存在的，應當提供經過合理查詢的證據。然而，2010年12月13日正式發布的《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》中，將這一條文刪除了。

刪除，意味著政府對“信息不存在”的舉證責任減輕了還是加重了？研討會上，觀點迥異。

鄞州區政府法制辦鄭秋妍認為，刪除該條文降低了行政機關的證明標準。因為一旦要求行政機關“提供經過合理查詢的證據”，則意味著行政機關必須對所有政府信息進行查詢檢索，而且在方法上必須是合理的。鄭秋妍認為，最高院司法解釋最終沒采用“排除合理懷疑”的最高證明標準，而僅要求行政機關對“不存在”的理由作合理說明和舉證。舉證應達到的證明標準，應該是“清楚而有說服力”，而舉證方式不限于“合理檢索”。

上述案例顯示，法院在舉證方式把握上要稍嚴于復議機關，但也在一定程度上佐證了鄭秋妍的觀點。鄞州區政府提交的證明自己盡到檢索義務的證據，僅僅是內部檔案室的歸檔文件目錄，法院就認可了。顯然，法院對被告證據的要求是相當寬松的，對行政機關的證明標準是相當低的。

對此，浙江財經大學行政法教授張旭勇持相反觀點。他認為，在上述案例中，法院對“合理查詢”的判斷與認定過于寬松，明顯沒有達到“證據確鑿”的標準。因為《歸檔文件目錄》復印件中無申請人申請公開的政府信息，只能證明特定政府信息從來沒有歸檔，政府信息有可能被遺失或“鎖在抽屜里”，并不能證明政府查詢未果。

對于司法解釋征求意見前后的變化，張旭勇認為，雖然刪除了“合理查詢”的舉證責任，但在訴訟實踐中，行政機關繞不過對“合理查詢”的舉證。因此，并不意味著減輕了行政機關對“信息不存在”的舉證責任。

他指出，即便行政機關履行了“合理查詢義務”，也不意味著完成了“政府信息不存在”之證明活動的全部。并非經過“合理查詢”，就可以輕松宣布“信息不存在”。不存在的原因是因為不屬于職權范圍？屬于職權范圍但是未制作或保存？還是保存過程中丟失？對這些情形行政機關都應該承擔舉證責任。

而對于張旭勇的上述觀點，法律實務界代表、浙江共業律師事務所律師謝恩斌，并不認同。謝恩斌認為，要證明政府信息客觀上不存在，還是僅僅證明經檢索不存在，是一個重大區別。政府信息不存在的檢索要求應僅僅是經合理的檢索義務，在力所能及或者是在能注意到范圍內進行查詢、檢索。要證明客觀上不存在，在實踐操作上是難以完成的任務。

鄭秋妍認為，政府信息行政行為與其他行政行為相比具有特殊性，在作出公開行為之前沒有調查取證的行為。因此不能簡單套用現有行政復議或行政訴訟的證據規則來分配舉證責任，并以此來實現舉證和證明。應當考慮到政府信息行政行為的特點、舉證的難易程度、行政機關與行政相對人的舉證能力、舉證的便利性、公民權益的保障、行政機關行使職權的實際情況以及糾紛解決的可能性等一系列因素，通過立法或司法解釋的完善對舉證責任進行適當分配。

法院應否審查履職行為存爭議

一項信息不存在，有多種可能。如果是自始至終都不存在，尚可理解。如果屬于本單位履職過程中形成的信息，但履職不到位沒有制作或保存，或者雖然制作保存但丟失，或者沒有丟失就是查詢不到……這些情況都有行政機關履職不到位的問題，司法機關要不要在信息公開行政訴訟中直接給予原告救濟？

一種觀點認為，信息公開行政訴訟維護的是相對人“知情權”，而非其他法益。法院審理要解決的是判明申請人所申請的政府信息是否存在，而不是確認行政機關是否履職到位的問題。因此，在信息公開案件審理中，法院不應審查行政機關履職是否到位，僅判明政府信息是否存在即可。

學界對此有相反觀點。浙江財經大學教授李占榮認為，政府信息公開之訴，調整的不是單一的政府信息公開本身的法律關系，其維護的并非僅僅是相對人的“知情權”，因此在政府信息公開之訴中，法院應一并確認行政機關是否履職到位。

（原題為《“政府信息不存在”如何舉證？》）