“康美案”中的獨(dú)立董事天價(jià)賠償，引發(fā)資本市場獨(dú)立董事離職潮。拿著十萬的津貼，擔(dān)著上億的賠償，一夜間獨(dú)立董事淪為高危職業(yè)。截至11月23日，已有38家上市公司的41名獨(dú)立董事辭職，其中10家公司市值超百億。

繼年初的“五洋債”案件之后，“康美案”再次表明新《證券法》對虛假陳述的“零容忍”，絕非說說而已。新《證券法》實(shí)施以來，資本市場打擊虛假陳述的對象呈現(xiàn)擴(kuò)大化態(tài)勢，不僅包括作出虛假陳述的上市公司，還包括協(xié)助與參與虛假陳述的中介機(jī)構(gòu)，甚至連公司經(jīng)營中未盡到監(jiān)督責(zé)任的獨(dú)立董事，也被罰得傾家蕩產(chǎn)。

“康美案”從司法裁判的角度，明確了獨(dú)立董事不是公司經(jīng)營的裝飾物，而是切切實(shí)實(shí)承擔(dān)責(zé)任的公司高管。然而，獨(dú)立董事作為兼職董事、非常任董事，拿著微薄的津貼卻承擔(dān)如此“重責(zé)”是否合適，成為輿論熱點(diǎn)。以下，從法律角度簡要分析獨(dú)立董事承擔(dān)責(zé)任相關(guān)的一些問題。

一、獨(dú)立董事的權(quán)力并不比一般董事小

自2001年證監(jiān)會頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（簡稱《指導(dǎo)意見》）起，獨(dú)立董事制度已在我國資本市場運(yùn)行二十余年，成為上市公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分。

對比《指導(dǎo)意見》與《公司法》的相關(guān)規(guī)定可以看出，獨(dú)立董事的權(quán)力不比董事小，甚至權(quán)力范圍更加寬泛一些。

其中，最厲害的莫過于《指導(dǎo)意見》第5條規(guī)定的“重大關(guān)聯(lián)交易提交董事會討論前應(yīng)當(dāng)取得獨(dú)立董事的認(rèn)可”，這是變相的“重大關(guān)聯(lián)交易一票否決權(quán)”。單從這一權(quán)力來看，就足以表明證監(jiān)會在引入獨(dú)立董事制度時(shí)，對其履職能力賦予了很高的期待。

不僅如此，《指導(dǎo)意見》還在細(xì)微處規(guī)定了獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)發(fā)表獨(dú)立意見的具體事由，一方面強(qiáng)化獨(dú)立董事對上市公司經(jīng)營的監(jiān)督權(quán)，另一方面通過獨(dú)立董事履職的“痕跡管理”為鎖定責(zé)任埋下伏筆。可以說，從法律規(guī)定的角度來看，獨(dú)立董事的權(quán)力不僅不比一般董事小，甚至在某些重大事項(xiàng)上還比一般董事權(quán)力要大。

二、獨(dú)立董事與一般董事的責(zé)任并無不同

《公司法》與《證券法》未區(qū)分董事類型，一般董事與獨(dú)立董事適用相同的問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。

具體來看，《公司法》以違法性為要件規(guī)定了三種情形下的董事的賠償責(zé)任。分別為，關(guān)聯(lián)交易的損害賠償責(zé)任、董事會決議違法時(shí)非異議董事的賠償責(zé)任，以及違法履職的賠償責(zé)任。

然而，《證券法》作為公司融資的專門法，以“過錯(cuò)推定”的方式強(qiáng)化了虛假陳述中董事的賠償責(zé)任，這也是《證券法》得以實(shí)現(xiàn)欺詐發(fā)行“嚴(yán)打功能”的重要抓手。也就是說，《公司法》與《證券法》在董事?lián)p害賠償責(zé)任的證明責(zé)任分配上有所不同。

董事履職過程中存在的問題，適用《公司法》追究董事責(zé)任時(shí)，原告應(yīng)當(dāng)證明董事履職存在“違法性”；但適用《證券法》追究董事責(zé)任時(shí)，董事應(yīng)當(dāng)“自己證明自己沒有過錯(cuò)”。這也是前些年上市公司公布年報(bào)時(shí)，董事為了“自己證明自己沒有過錯(cuò)”，紛紛出具“不保真意見”的緣由。

那么，《證券法》上的“過錯(cuò)”，能否等同于《公司法》上的“違反法律、行政法規(guī)或者公司章程”？觀察“康美案”判決書（廣州中院（2020）粵01民初2171號）可以看到，法院在認(rèn)定獨(dú)立董事責(zé)任時(shí)，并未提及獨(dú)立董事的行為是否存在違反法律、行政法規(guī)又或公司章程的情形，而是簡單地以“過失相對較小”來一語帶過。

由此處可以看出，法官認(rèn)為過失不論大小，都屬于過錯(cuò)。可見，《證券法》對董事履職的要求要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于《公司法》的規(guī)定。但這在另一個(gè)層面又再次強(qiáng)調(diào)了上市公司的特殊性。上市公司的董事和其他公司的董事不同，履職盡責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)當(dāng)更高更嚴(yán)。這種邏輯下，不禁讓人聯(lián)想到，如果康美藥業(yè)不是上市公司，董事是否無需承擔(dān)上億的賠償？董事責(zé)任認(rèn)定是一個(gè)體系化的問題，不能以公司類型的不同而有所差別。 

三、獨(dú)立董事怎樣證明自己不存在“過錯(cuò)”

根據(jù)《證券法》的規(guī)定，獨(dú)立董事能夠證明“自己沒有過錯(cuò)”時(shí)，才能推翻“過錯(cuò)推定”而不承擔(dān)連帶責(zé)任。那么，獨(dú)立董事如何證明自己沒有過錯(cuò)呢？

從“康美案”的判決書中可以看到，在職的獨(dú)立董事紛紛以認(rèn)真審閱公司報(bào)告但卻未能發(fā)現(xiàn)虛假陳述，以及對違法行為不知情也未獲益為由，證明自己不存在過錯(cuò)。此時(shí)的“認(rèn)真審閱公司報(bào)告”以及“對違法行為不知情也未獲益”，能否作為證明自己無過錯(cuò)的理由？

義務(wù)的違反是責(zé)任認(rèn)定的前提。根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，獨(dú)立董事對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)。結(jié)合學(xué)界關(guān)于勤勉義務(wù)的一般性理解，當(dāng)獨(dú)立董事能夠證明自己“盡到善良管理者的注意義務(wù)”時(shí)，可以視為有效抗辯。認(rèn)定“盡到善良管理者的注意義務(wù)”時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考量《指導(dǎo)意見》中賦予獨(dú)立董事的履職保障措施。

根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，獨(dú)立董事有權(quán)獨(dú)立聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)協(xié)助其履行職責(zé)。這個(gè)規(guī)定間接表明，獨(dú)立董事履職時(shí)，不能盲目地信賴公司提交的財(cái)務(wù)報(bào)告抑或第三方審計(jì)機(jī)構(gòu)出具的審計(jì)報(bào)告。“康美案”中獨(dú)立董事未經(jīng)合理的調(diào)查，僅靠“認(rèn)真審閱公司報(bào)告”以及“對違法行為不知情也未獲益”是不足以證明“自己盡到善良管理者的注意義務(wù)”的。域外的判決經(jīng)驗(yàn)也揭示了同樣的道理，獨(dú)立董事的損害賠償責(zé)任，取決于獨(dú)立董事是否盡到作為董事的監(jiān)督義務(wù)，與實(shí)際參與經(jīng)營以及報(bào)酬大小無關(guān)。因此，“兼職身份”、“未參與董事會”以及“未履行董事職責(zé)”等，均不能視為有效抗辯的理由（援引判例：韓國大法院2014.12.24.宣告2013DA76253）。

四、如何從制度上緩解獨(dú)立董事的履職風(fēng)險(xiǎn)

“康美案”判決的持續(xù)發(fā)酵，話題的熱點(diǎn)已經(jīng)從獨(dú)立董事責(zé)任的適當(dāng)性推向制度存廢的高度。畢竟，責(zé)任與報(bào)酬不對等的工作，很難在商業(yè)社會中存續(xù)。如何從制度上緩解獨(dú)立董事的履職風(fēng)險(xiǎn)，成為決定獨(dú)立董事制度命運(yùn)的問題。從域外經(jīng)驗(yàn)來看，董事責(zé)任保險(xiǎn)以及比例責(zé)任是制度上緩解獨(dú)立董事履職風(fēng)險(xiǎn)的有效措施，但在我國推廣還需其他制度的配合。

董事責(zé)任保險(xiǎn)自2002年引入我國以來，并未得到上市公司的青睞，我國上市公司為獨(dú)立董事購買責(zé)任保險(xiǎn)的比率遠(yuǎn)低于其他國家。究其原因，問題可能出在《公司法》對董事責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定上。眾所周知，違法行為因其違反公序良俗而排除在保險(xiǎn)理賠范圍之內(nèi)，但“違法性”又是董事履職過程中承擔(dān)賠償責(zé)任的法定情形。更有甚者，《上市公司治理準(zhǔn)則》里，還將董事違反法律與違反章程排除在責(zé)任保險(xiǎn)的賠付之外。因此，從上市公司角度來看，只要董事不違法就不會承擔(dān)責(zé)任，反之，董事違法時(shí)董事責(zé)任保險(xiǎn)又不會賠付，所以購買董事責(zé)任保險(xiǎn)成為毫無意義的一件事情。

我們來看看美國當(dāng)年是如何推翻連帶責(zé)任，引入比例責(zé)任的。比如，《1933年美國證券法》與《1934年美國證券交易法》在證券欺詐集團(tuán)訴訟中，不考慮被告?zhèn)兊臍w責(zé)比例，一律適用連帶責(zé)任。此時(shí)的連帶責(zé)任，既包括證券欺詐的第一責(zé)任人，也包括未充分參與違法行為的獨(dú)立董事、律師等第二責(zé)任人。制度運(yùn)行過程中，獨(dú)立董事面臨大量的威脅訴訟（strike suit）。獨(dú)立董事為了自身的名譽(yù)和聲譽(yù)，不得不妥協(xié)，選擇和解。

為了修正威脅訴訟引發(fā)的弊端，1995年制定的《美國私人證券訴訟改革法》（The Private Securities Litigation Reform Act），引入了比例責(zé)任，用以鼓勵獨(dú)立董事等專業(yè)人士參與公司經(jīng)營。具體到欺詐發(fā)行的賠償責(zé)任來看，獨(dú)立董事在非故意的情況下，未能察覺虛假陳述事實(shí)時(shí)，僅承擔(dān)歸責(zé)比例相應(yīng)的賠償責(zé)任。此外，為了兼顧投資者的足額賠付，當(dāng)其其他被告破產(chǎn)而導(dǎo)致無法完全履行賠償責(zé)任時(shí)，承擔(dān)比例責(zé)任的獨(dú)立董事在超過自身的賠付比例外，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其他責(zé)任人的賠償責(zé)任。

反觀我國《證券法》的“過錯(cuò)推定”為要件的連帶賠償責(zé)任，在“康美案”的加持下，未來獨(dú)立董事極有可能大量面臨和解為目的的威脅訴訟，獨(dú)立董事履職之路只會越發(fā)艱辛。

（作者南玉梅為武漢大學(xué)法學(xué)院副教授，研究重點(diǎn)為企業(yè)融資制度、企業(yè)公司法，講授《公司法》《商事案例研習(xí)》等課程。）