“全面二孩”政策實施后，一些省份的計生新規提出企業可以直接開除“超生”員工，這讓一份近期曝光的判決書備受法律界關注。

2016年7月18日 ，杭州市蕭山區人民法院對杭州力武機電有限公司開除“超生”員工黃玲（化名）一案做出一審判決，杭州力武機電有限公司被判賠償黃玲近9萬元，并補繳相應社保。

11月3日，黃玲的代理律師趙利利向澎湃新聞（www.thepaer.cn）確認，一審判決下達后，被告沒有上訴，目前判決已經執行。

“全面二孩”政策實施后，各地修訂相應計生條例。據媒體統計，在全國已修訂計生條例的29個省中，目前有7個省份規定企業可以開除超生員工。這一消息曾引發輿論熱議。

長期關注計生議題的浙江碧劍律師事務所律師吳有水近日告訴澎湃新聞，很多企業對“超生”員工開除的做法都違反了《勞動合同法》，黃玲的判決具有示范意義，它讓一些企業意識到，隨意開除“超生”員工將付出代價。

員工生二孩，計生辦施壓公司開除

2006年6月9日，黃玲與杭州力武機電有限公司簽訂書面勞動合同，之后，黃玲又與該公司連續簽訂了2次固定期限的勞動合同，2010年1月4日，雙方簽訂無固定期限勞動合同。

但2016年1月5日，黃玲收到公司解除勞動合同通知，原因是她在2015年11月22日生下了“二孩”。此時，“全面二孩”政策出臺不到一個月，但《人口與計劃生育法》尚未修改，這期間出生的“二孩”仍被視為“計劃外生育”。

在一審中，杭州力武機電有限公司相關負責人辯稱，黃玲未經批準生育第二個子女已經違反了《浙江省人口與計劃生育條例》第十八條規定（澎湃注：指“全面二孩”出臺前“提倡一對夫妻生育一個子女”的規定）；黃玲因違法生育，未辦理好請假手續在2015年11月17日至2015年12月28日期間（其中正常工作日為29天）離崗不上班，應視為曠工29天，其行為違反了《員工管理規則》的相關規定，依據《勞動合同法》第三十九條第（二）項之規定，解除與原告的勞動合同。該條規定，“嚴重違反用人單位的規章制度的”，企業可以解除勞動合同。

黃玲則稱，2015年11月16日，她已經向公司請假，但因沒有取得準生證，請假未獲允許。由于第二天就是預產期，她只能先住進醫院。5天后，黃玲在蕭山區第一人民醫院生下孩子。此后20多天，她一直在“坐月子”，無法上班。

判決書顯示，2015年7月21日，杭州力武機電有限公司發現黃玲懷孕后，即要求其填寫“蕭山區流動人口孕情摸底表”，并將情況報告給蕭山經濟技術開發區市北計生辦，計生辦人員明確告知原告，要辦理準生證后方可生育。

由于屬“計劃外生育”，黃玲的準生證一直辦不下來，2015年10月20日，黃玲對該公司一位錢姓經理說，準生證辦不下來，計劃回老家生小孩。

判決書顯示，“計生辦明確指出，原告未經批準生育是違法的，要求被告按照公司規定，解除與黃玲的勞動合同。”

黃玲認為，杭州力武機電有限公司在其產期將其辭退的行為已嚴重違反《中華人民共和國勞動合同法》等相關法律規定，訴請判令該公司支付其賠償金、年終獎、失業保險金等合計114033.5元。

法院最終認定，黃玲杭州力武機電有限公司的勞動合同依法成立有效，雙方應全面履行勞動合同。在原告因懷孕生產、已履行請假手續的情況下，不符合《員工手冊》規定被告有權提前解除與勞動者間勞動合同關系的情形。杭州力武機電有限公司依據《員工管理規則》的相關規定、《勞動合同法》第三十九條第二項之規定解除與原告間的勞動合同，缺乏事實和法律依據，屬違法解除勞動合同。

法院支持了黃玲的主要訴求，判令公司支付黃玲賠償金86220元、2015年年終獎2600元，兩項合計近9萬元，另外公司還須支付黃玲補繳自2016年1月1日起至2016年1月5日的社會保險。

律師：企業員工超生被開，勝訴概率大

“全面二孩”政策實施后，“三孩”和多孩仍是“計劃外生育”，在地方出臺的地方計生條例和社會撫養費條例中，部分別依然存在對“超生”員工開除的規定。

據《法制日報》統計，除新疆、西藏兩地外，全國已經有29個省份陸續修訂了本地的計生條例。其中，14省份的計生條例規定，公職人員違反計劃生育政策超生，可以開除；有7個省份的計生條例規定企業對超生員工可以開除，包括海南、廣東、福建、浙江、江西、貴州、云南。

比如《云南省社會撫養費征收管理規定》：對“超生”家庭，夫妻雙方分別被征收社會撫養費，屬機關、事業單位、社會團體工作人員的，給予開除處分；屬企業職工的，解除勞動合同。

貴州也規定，違反條例規定生育的，是國家機關工作人員、企業事業單位職工的，予以開除，并征收社會撫養費。

這些規定引發輿論強烈反彈。11月2日，新華網刊發文章《企業開除超生員工是否違法？》，提出質疑。

該文章稱，按照《人口與計劃生育法》的規定，“縣級以上各級人民政府根據人口發展規劃，制定人口與計劃生育實施方案并組織實施。”各地可以根據各自的情況，自行制定適合本地的方案，但地方法規不能違反上位法。“超生開除”這樣的條文，有違法嫌疑，應該考慮統一廢止。

曾代理過多起計劃生育案件的律師吳有水告訴澎湃新聞，《人口與計劃生育法》并沒有規定“超生”員工可以直接開除或解除合同，一些地方的做法主要依據當地制定的各種法規，但這些法規很多與《勞動法》和《勞動合同法》沖突，涉嫌違反上位法。

“《勞動法》、《勞動合同法》是國家頒發的法律，計生條例和社會撫養費條例是地方頒布的，法律效力肯定不同。”吳有水說。

吳有水說，目前對公職人員“超生”開除的依據包括黨紀等規定，司法途徑很難介入；但如果是企業開除員工，只要雙方是勞動合同關系，都可以通過司法途徑解決問題，從司法實踐來看，法院一般都會傾向于支持勞動者一方。