近兩年，最高人民檢察院逐步在多地推進(jìn)企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作。改革的具體內(nèi)容是，如果涉罪企業(yè)家在犯罪后承諾建立有效的合規(guī)計(jì)劃，檢察機(jī)關(guān)可在一定條件下對涉罪企業(yè)家作從寬甚至不起訴處理，避免逮捕、實(shí)刑等隔離性措施的適用。

隨著試點(diǎn)的推廣，這一改革也開始面臨質(zhì)疑，其中最具挑戰(zhàn)性的是：為什么涉罪企業(yè)家可以因?yàn)槭潞蟮谋憩F(xiàn)獲得從寬處理？這是否有違法律面前人人平等的原則？“有罪必罰”的原則是否會因此而受到威脅？

這不難理解，在一般人的觀念里，犯罪是一種道德上的墮落。對道德上的墮落，一般人都會有一種基于直覺的厭棄和排斥。因此，對于任何實(shí)施犯罪的人，尤其是通常處于社會中上階層的企業(yè)家，民眾都期望司法機(jī)關(guān)嚴(yán)厲處罰，最好將其永久隔離在另一個(gè)角落，不再給他們機(jī)會進(jìn)入“我們”的生活圈。為什么企業(yè)合規(guī)制度可以違反這種道德直覺？

可見，民眾在一定范圍內(nèi)接受非隔離式的犯罪回應(yīng)方式，是企業(yè)合規(guī)從寬制度繼續(xù)推進(jìn)的觀念前提。由于有罪必罰的觀念已經(jīng)深入人心，“罰”又自然地與最典型的刑罰措施——監(jiān)禁聯(lián)系在一起，因此一般民眾的直覺恰好與該前提相反，即對實(shí)施犯罪的人的排斥與隔離情緒。

為了避免非理性的情緒制約企業(yè)合規(guī)從寬制度的推進(jìn)，有必要反思這一直覺。實(shí)際上，隔離式的犯罪回應(yīng)，也以一系列的假定為前提，如：犯罪是一種道德品質(zhì)上的惡；我們能發(fā)現(xiàn)所有的犯罪以及實(shí)施犯罪行為的人；刑罰具有積極的效果且沒有嚴(yán)重的副作用；完全隔離或排斥實(shí)施犯罪的人是可能的。

事實(shí)證明，這些假定都只能在有限的范圍內(nèi)成立。諸多被證實(shí)的例外，讓我們有必要節(jié)制面對犯罪行為實(shí)施者時(shí)的道德潔癖，更多地接納實(shí)施犯罪的人。符合合規(guī)從寬條件的涉罪企業(yè)家，就是滿足前述例外的情形之一。

“同類”與“異類”的犯罪學(xué)

關(guān)于犯罪原因的認(rèn)知，會影響我們對犯罪的態(tài)度。對犯罪原因，犯罪學(xué)展開了長達(dá)數(shù)百年的討論。原始的犯罪學(xué)觀念將犯罪視為對上帝意志的冒犯，認(rèn)為犯罪的原因是“惡魔附體”。啟蒙時(shí)期的學(xué)者，如貝卡利亞與邊沁等，將犯罪作為個(gè)體理性決策的產(chǎn)物，這一傳統(tǒng)在20世紀(jì)60年代被Gary Becker進(jìn)一步發(fā)展成為理性選擇理論。深受自然科學(xué)影響的意大利犯罪學(xué)家龍勃羅梭提出了“天生犯罪人理論”，認(rèn)為犯罪人與普通人有著完全不同的生理特征。受社會學(xué)影響的犯罪原因探究，以迪爾凱姆的社會學(xué)理論為出發(fā)點(diǎn)，形成了失范理論和社會控制理論兩大范式：前者強(qiáng)調(diào)亞文化、貧窮以及缺乏實(shí)現(xiàn)社會主流目標(biāo)的機(jī)會等因素對犯罪的影響；后者認(rèn)為人性本來就是惡的，每個(gè)人都有犯罪的自然傾向，人們不犯罪是因?yàn)樯鐣刂茩C(jī)制在起作用，犯罪則是社會控制機(jī)制缺乏的產(chǎn)物。芝加哥學(xué)派關(guān)注社會失序（social disorganization）對犯罪的促進(jìn)作用，由此發(fā)展出了Mead的符號互動(dòng)理論（symbolic interactionism）、Sellin的文化沖突理論、Sutherland的不同聯(lián)系理論（differential association theory）、Skinner的行為主義理論等觀點(diǎn)。二戰(zhàn)以后的批判犯罪學(xué)則更多關(guān)注司法等國家機(jī)制的負(fù)面作用，如Becker的標(biāo)簽理論等。（參見Gerben Bruinsma, David Weisburd (Ed.), Encyclopedia of Criminology and Criminal Justice, Springer, 2014, pp. 2138）

數(shù)百年的犯罪學(xué)研究，并未形成一個(gè)清晰、無爭議的關(guān)于犯罪原因的結(jié)論，但至少可以從中看到一個(gè)明顯的趨勢，即理論探討的注意力越發(fā)集中在外在因素之上，除了神經(jīng)生物犯罪學(xué)這一適用范圍有限且說服力有待進(jìn)一步驗(yàn)證的學(xué)說之外，當(dāng)前的絕大多數(shù)理論都不再將行為人的道德品質(zhì)或生理特征視為犯罪的主要原因。在英語國家最具影響力的學(xué)者之一David Garland也注意到了犯罪學(xué)上的這一趨勢，并在一篇影響深遠(yuǎn)（援引量達(dá)到2926次）的文章中，提出了“異類的犯罪學(xué)”（criminology of the other）和“同類的犯罪學(xué)”（criminology of the self）的概念。（參見David Garland, The Limits of the Sovereign State. Strategies of Crime Control in Contemporary Society, in The British Journal of Criminology, Vol. 36 (4), p. 461.）

異類的犯罪學(xué)將犯罪的人視為另一種社會或文化群體的危險(xiǎn)成員，把他們推定為野蠻人、掠奪者、性魔、邪惡的人、道德敗壞者、低下階層的成員，認(rèn)為他們是優(yōu)良傳統(tǒng)價(jià)值的“敵人”。在異類的犯罪學(xué)看來，犯罪的人是具有威脅性和暴力性的“另一物種”，對他們完全不需要同情，也沒法提供有效的幫助，唯一實(shí)際且理性的選擇，就是出于保護(hù)公眾的目的對其進(jìn)行排除和隔離。因此，異類的犯罪學(xué)很容易導(dǎo)致一般公民與罪犯的對立。

與此相反，同類的犯罪學(xué)將犯罪的人視為一種與其同胞甚至被害人并無本質(zhì)差異的同類。犯罪的人被各種環(huán)境因素的組合推入特定的境況，實(shí)施了犯罪行為；我們只是躲過了這些因素的組合，當(dāng)這些因素碰巧匯集在我身上之時(shí)，實(shí)施犯罪的就會是我。

除了根本性地反人類最基本價(jià)值的罪犯（如實(shí)施恐怖主義犯罪、殺人、強(qiáng)奸、綁架、嚴(yán)重的故意傷害等犯罪的人）之外，其他絕大多數(shù)犯罪的人并不符合異類的犯罪學(xué)的假設(shè)，而是更符合同類的犯罪學(xué)的邏輯。既然如此，在絕大多數(shù)情形下，我們不能將犯罪的人視為“異類”并反射性地要求用刑罰將他們隔離在另一個(gè)世界。

涉罪企業(yè)家觸犯的主要是經(jīng)濟(jì)犯罪，這類犯罪多是逐利這一人性弱點(diǎn)與特定環(huán)境組合催生的結(jié)果。在市場領(lǐng)域，逐利是一種普遍存在的天性，當(dāng)然也是一種必須予以節(jié)制的人性弱點(diǎn)。在市場競爭的外部壓力、企業(yè)員工的內(nèi)部壓力、輕視合規(guī)的社會氛圍等因素的作用下，一旦沒能用堅(jiān)強(qiáng)的意志、長遠(yuǎn)的目標(biāo)等積極因素克制貪利等人性弱點(diǎn)，原本看起來正常的企業(yè)家也可能陷入犯罪的泥潭。這并不意味著犯罪是對的，但至少意味著實(shí)施犯罪的企業(yè)家并非我們完全無法理解的另一物種。

犯罪黑數(shù)

經(jīng)驗(yàn)研究表明，犯罪是一種普遍存在的現(xiàn)象，最終能被判處刑罰的犯罪比例很低，大量的犯罪未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。犯罪學(xué)中有一個(gè)概念叫犯罪黑數(shù)，它是指在一個(gè)國家或地區(qū)的一定時(shí)期內(nèi)，已發(fā)生但尚未被司法機(jī)關(guān)獲知的刑事犯罪案件的數(shù)量。建立在犯罪黑數(shù)之上的另一個(gè)相對性概念犯罪黑數(shù)比（即司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的犯罪數(shù)與未被發(fā)現(xiàn)的犯罪數(shù)的比值），有助于我們直觀地理解犯罪的曝光程度。

犯罪黑數(shù)比的確切值很難獲得，但可以完全肯定的是，這個(gè)數(shù)值超過了我們的想象。根據(jù)德國理論界的研究，撇除交通犯罪這類犯罪黑數(shù)極高的犯罪類型，其他犯罪的整體黑數(shù)比大約為1:10。就連故意殺人罪的犯罪黑數(shù)比也在1:3到1:6之間。犯罪黑數(shù)比最高的犯罪（如墮胎罪或毒品犯罪）甚至可達(dá)到1:500。此外，受偵查能力的影響，并非所有被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的犯罪都能被偵破。在德國，即便是在司法機(jī)關(guān)登記的案件，無法被偵破的比例也高達(dá)52.8%。（引自Franz Streng, Strafrechtliche Sanktionen: die Strafzumessung und ihre Grundlage, 2. Aufl., 2002, Rn. 42 f.）

可見，國家只能對部分犯罪作出回應(yīng)，大量的犯罪實(shí)施者不會受到處罰，這是任何國家或社會都不可能完全解決的問題。因此，與實(shí)施過犯罪行為卻未被發(fā)現(xiàn)的人生活在一起，是無法回避的命運(yùn)。對犯罪實(shí)施者的隔離、抵制和排斥，只能在那些被發(fā)現(xiàn)的行為人身上實(shí)現(xiàn)。刑罰在他們身上兌現(xiàn)，通常也并不是因?yàn)樗麄兏硬坏赖隆⒏档米l責(zé)或犯罪更嚴(yán)重，而是因?yàn)檎降摹白锓浮睒?biāo)簽貼到了他們身上。既然如此，我們就沒有理由在承認(rèn)大量未被發(fā)現(xiàn)的犯罪實(shí)施者的同時(shí)，過度排斥被發(fā)現(xiàn)的涉罪主體。

監(jiān)禁的效果

“有罪必罰”的前提是，“罰”具有積極的效果，或者，至少其積極面會超過消極面。在一般人的觀念里，刑罰具有報(bào)應(yīng)和預(yù)防兩大功能。在當(dāng)今的世俗社會里，報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)只能是犯罪對被害人利益的損害；預(yù)防則包含特殊預(yù)防和一般預(yù)防。

對于被害人利益的填補(bǔ)，事后的刑罰并無助益。只要犯罪造成的損害具有事后彌補(bǔ)或補(bǔ)償?shù)目赡苄裕苯幼屝袨槿速r償損失顯然比判處刑罰更合適。既然如此，對于僅造成財(cái)產(chǎn)損失的經(jīng)濟(jì)犯罪，就沒有必要僅出于報(bào)應(yīng)的考慮判處刑罰。只有造成無法補(bǔ)償?shù)暮蠊姆缸铮判枰孕塘P進(jìn)行報(bào)應(yīng)。

特殊預(yù)防是指通過刑罰改造、威懾罪犯或者剝奪其再犯能力。實(shí)證研究表明，通過監(jiān)禁改造罪犯的努力并非完全有效，倒是反向的擔(dān)心得到了證實(shí)——監(jiān)禁在一定程度上也具有促使犯罪的作用，尤其是短期監(jiān)禁刑。1990年，英國內(nèi)政部發(fā)布的白皮書Crime, Justice and Protecting the Public: The Government's Proposals for Legislation就已經(jīng)指出“監(jiān)禁是一種高成本的、讓壞人變得更差的方式”（imprisonment is an expensive way of making bad people worse）。美國司法統(tǒng)計(jì)局（the Bureau of Justice Statistics）的研究人員于2002年發(fā)布了1994年被釋放的近30萬被監(jiān)禁罪犯的再犯狀況，發(fā)現(xiàn)有68%的刑滿釋放人員在三年內(nèi)被重新逮捕。皮尤州務(wù)中心(Pew Center on the States)和州矯正管理協(xié)會展開的研究得出了近似的結(jié)論：1999年和2004年的刑滿釋放人員，三年內(nèi)再度被監(jiān)禁的比例分別達(dá)到了45%和43%。（參見Edward J. Latessa et. al., What Works and What Doesn't in Reducing Recidivism: Understanding the Principle of Effective Interventions, Anderson, 2014, pp. 179.）標(biāo)簽理論為此提供了理論依據(jù)，它認(rèn)為，監(jiān)禁刑會給犯罪的人貼上罪犯的標(biāo)簽，這一標(biāo)簽導(dǎo)致的自我認(rèn)同會引發(fā)新的犯罪。

正因如此，許多國家都開始采取措施限制短期監(jiān)禁刑，擴(kuò)大罰金、緩刑、社區(qū)矯正等非監(jiān)禁措施的適用，以避免監(jiān)禁刑的犯因效果。在特殊預(yù)防層面，監(jiān)禁主要是起隔離作用，即在沒有其他替代措施防止其再犯的前提下，通過長期監(jiān)禁剝奪其再犯的可能性。企業(yè)家合規(guī)從寬制度通常以認(rèn)罪認(rèn)罰、承諾建立或者完善企業(yè)合規(guī)制度為前提，這種情形下，其再犯的可能性較低，沒有必要對其進(jìn)行長期隔離。

一般預(yù)防是指通過刑罰對罪犯之外的人產(chǎn)生影響，以防止?jié)撛诘姆缸锶诵Х路缸铮ㄏ麡O的一般預(yù)防）或防止一般公民不再相信刑法的有效性（積極的一般預(yù)防）。消極的一般預(yù)防假定潛在的犯罪人會根據(jù)法定刑的輕重和懲罰概率決定是否犯罪。不過，也有實(shí)證研究表明，懲罰概率的作用程度遠(yuǎn)高于懲罰的嚴(yán)厲性。（Gerben Bruinsma, David Weisburd (Ed.), Encyclopedia of Criminology and Criminal Justice, Springer, 2014, p. 322）因此，重要的是國家是否對犯罪作出了回應(yīng)，而不在于是否以監(jiān)禁的方式作出回應(yīng)。同樣，民眾對規(guī)范效力的關(guān)注，也側(cè)重于規(guī)范被違反之后國家是否有回應(yīng)，對于回應(yīng)的方式，司法機(jī)關(guān)有較大的裁量空間，在僅造成財(cái)產(chǎn)損失的經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域尤其如此。

可見，在企業(yè)犯罪所涉的范圍內(nèi)，刑罰的積極效果僅在必要的情形之下才需要監(jiān)禁這類隔離措施。同時(shí)，對企業(yè)家的監(jiān)禁具有諸多副作用：除了前文所述的監(jiān)禁刑的犯罪誘發(fā)效果之外，刑罰還會嚴(yán)重削弱其承受者為社會貢獻(xiàn)積極價(jià)值的能力（企業(yè)難以繼續(xù)經(jīng)營甚至倒閉），可能殃及無辜（讓涉罪企業(yè)員工失業(yè)）或被害人（賠償難以得到保障），損害整個(gè)社會的利益（影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展）。為了防止“抓一個(gè)企業(yè)家，整垮一個(gè)企業(yè)，砸一批人的飯碗”的后果，有必要在適用刑罰的時(shí)候保持克制。

當(dāng)然，這并不意味著要全面排斥監(jiān)禁，而是要將其限定在絕對必要的范圍內(nèi)：其積極效果有堅(jiān)實(shí)的依據(jù)，其消極后果也被充分考慮。

“但是，他們都會回來的” 

即便監(jiān)禁確有必要，我們也不能指望監(jiān)禁徹底解決實(shí)施犯罪的人，實(shí)現(xiàn)真正意義上的隔離。當(dāng)今的刑罰，在絕大多數(shù)情況下，都保留了讓罪犯回歸社會的可能性，徹底將罪犯清除或與其他人隔離，只是非常罕見的情形。在我國，除了死刑立即執(zhí)行和實(shí)質(zhì)意義上的終身監(jiān)禁（僅適用于貪污罪、受賄罪中被判處死刑緩期執(zhí)行的部分情形）之外，其他所有的受刑人在刑罰執(zhí)行完畢后都會重新回歸社會，與我們一起共同生活。

正是考慮到這一事實(shí)，美國學(xué)者Jeremy Travis寫過一本書，標(biāo)題是“但是，他們都會回來的”。Travis指出，美國2002年共有63萬刑滿釋放人員回歸社會，每天超過1700人。結(jié)合刑滿釋放人員的再犯率，這無疑是一個(gè)讓人有些毛骨悚然的事實(shí)。 

因此，對于實(shí)施犯罪行為的人，我們不能只想著怎么把他們“送進(jìn)去”，還要考慮他們“出來”之后怎么辦。在回歸社會后，曾經(jīng)犯罪的人也一樣是社會主體，國家有義務(wù)保障其最基本的權(quán)利，我們也沒有任何權(quán)力和根據(jù)對他們進(jìn)行監(jiān)控和隔離。敵對的態(tài)度，既不利于他們的正常生活，也不利于我們的安全。我國立法也非常重視受刑人員的社會融入問題：《監(jiān)獄法》第3條的目標(biāo)之一是“將罪犯改造成為守法公民”，《社區(qū)矯正法》第1條將“促進(jìn)社區(qū)矯正對象順利融入社會”作為立法的目的。

結(jié)論：克制道德潔癖，適度寬容實(shí)施犯罪行為的人

考慮到刑罰如此高的成本和可能的負(fù)面效果，以及與實(shí)施犯罪行為的人共存的不可避免性，我們有必要克制道德潔癖，在適用刑罰前作充分、冷靜且理性的利弊權(quán)衡。如果有其他替代措施能起到相當(dāng)?shù)淖饔茫蛻?yīng)當(dāng)放棄排斥、隔離的刑罰方式。

原則上，只要滿足以下條件，就可以考慮不適用隔離式的刑罰：

第一，損害可于事后進(jìn)行補(bǔ)救，且行為人已賠償被害人的損失或獲得了被害人的諒解；

第二，不隔離有利于社會的長遠(yuǎn)利益，相反，隔離可能損及被害人所在群體或社會的長遠(yuǎn)利益；

第三，沒有證據(jù)表明行為人有高度的再犯危險(xiǎn)；

第四，有替代性的機(jī)制威懾潛在的犯罪人并維持民眾對規(guī)范效力的信賴。

在決定是否適用監(jiān)禁時(shí)，應(yīng)對比監(jiān)禁和其他替代措施，而不是將監(jiān)禁的假定效果與完全不作回應(yīng)時(shí)的效果進(jìn)行對比。在對比的過程中，尤其要看到實(shí)施過犯罪行為的人身上可能被“罪犯”標(biāo)簽覆蓋的積極價(jià)值以及刑罰銷毀這些價(jià)值的可能性。盡管涉罪的企業(yè)家暴露了人性的弱點(diǎn)，但他們身上也有經(jīng)過市場檢驗(yàn)的獨(dú)到才能，這是經(jīng)濟(jì)發(fā)展所必須的稀缺資源。如果為了宣泄道德情緒適用刑罰或類似于刑罰的隔離策略，這些積極價(jià)值就會被耗盡，變成社會負(fù)擔(dān)甚至風(fēng)險(xiǎn)。

由此可見，適度的寬容是更理性的選擇。即便他們未必“配得”，考慮到他們身上可能具有的積極價(jià)值以及不寬容所具有的負(fù)面后果，我們也有必要出于自己的利益和安全而選擇寬容——他們因?yàn)闆]“進(jìn)去”而免予被消耗的積極價(jià)值，我們也有份；他們因?yàn)樾塘P適用而被提高的再犯風(fēng)險(xiǎn)，也會波及我們。

當(dāng)然，提出這樣的觀點(diǎn)，并不是要否定民眾的道德直覺，而是為他們的判斷提供更全面的認(rèn)知基礎(chǔ)。“若不用全譜的光探照所有的事實(shí)，怎么能理解公正呢？”（紀(jì)伯倫《罪與罰》）當(dāng)我們了解犯罪的真實(shí)原因、犯罪黑數(shù)、監(jiān)禁的效果等事實(shí)之后，我們就會變得更加寬容。“了解一切，就會原諒一切。”（列夫·托爾斯泰《戰(zhàn)爭與和平》）相應(yīng)地，認(rèn)知越全面，寬容就會越容易。

（作者陳金林為武漢大學(xué)副教授，著有《積極一般預(yù)防理論研究》等，研究重點(diǎn)為經(jīng)濟(jì)犯罪、刑事立法，講授《刑法各論》《經(jīng)濟(jì)刑法》等課程。）