在經歷了兩個多月股價持續下挫，市值縮水近三分之一后，2016年6月21日，京東正式對外宣布以新發1.45億A類股權給沃爾瑪的方式，從后者手中獲得對電商1號店的控制權。這讓2010年沃爾瑪尋求投資并最終控制京東未果，轉而收購了1號店的故事終于戲劇性地落幕了（相關報道參見《劉強東微博透露拒絕沃爾瑪收購 披露談判歷程》，載《京華時報》，2011年5月17日）。在媒體廣泛關注這項并購案的因由和前景時，也有不少網民關心該案是否能通過中國商務部反壟斷局的經營者集中反壟斷審查。

實際上，早在2011年12月16日，通過收購紐海控股51.3%股權，實際控制后者電商平臺1號店時，沃爾瑪就已經向我國商務部反壟斷局進行了經營者集中反壟斷審查申報。在經過兩輪延長審查之后，商務部終于在2012年8月13日——法定最長審查期限的最后一天，發布了全文1987個字符的附條件批準決定。該審查決定為此次交易附加的限制性條件是：

“（一）紐海上海此次收購，僅限于利用自身網絡平臺直接從事商品銷售的部分。

（二）在未獲得增值電信業務許可的情況下，紐海上海在此次收購后不得利用自身網絡平臺為其他交易方提供網絡服務。

（三）本次交易完成后，沃爾瑪公司不得通過VIE架構從事目前由上海益實多電子商務有限公司（益實多）運營的增值電信業務。”

這也就意味著：即便收購了紐海及旗下益實多所運營的1號店，沃爾瑪也不能直接借助1號店平臺完全實現網絡超市的部署，更不能像當時新從淘寶中分離出來的天貓商城，以及之后開放平臺給第三方商家的京東那樣，通過向第三方賣家開放平臺來實現流量變現，為深耕二三線城市的電商業務提供交叉補貼。

歷經8個月的審查，商務部反壟斷局為該案附加上述限制性條件的理由是：“沃爾瑪公司在中國實體零售市場具備成熟的倉儲配送系統、廣泛的供貨渠道和較高的品牌知名度。交易完成后，沃爾瑪公司有能力將其在實體市場的競爭優勢傳導至益實多1號店的網上零售業務。集中產生的綜合效應將實質性增強并購后實體在網上零售行業的競爭實力。為此，商務部對本案可能涉及的中國增值電信業務市場進行了延伸調查。調查結果表明，并購后實體如通過益實多1號店進入增值電信業務市場，將有能力依托現有實體零售市場與網上零售業務的綜合競爭優勢迅速擴展業務，在增值電信業務市場取得優勢地位，實質性增強其對網絡平臺用戶的議價權，從而在中國增值電信業務市場可能具有排除或限制競爭效果。”

上述論證是否合理，是否充分，曾在業界引起爭議。首先，一如該案前后被附條件批準或禁止的其他經營者集中案件，商務部反壟斷局沒有援引由其負責牽頭起草、以國務院反壟斷委員會名義頒布的《相關市場界定指南》，對該案相關市場進行詳細界定，也沒有引用商務部2011年8月29日頒布的《關于評估經營者集中競爭影響的暫行規定》，對當時中國增值電信業務市場上的競爭格局進行系統分析，公布調查論證過程和證據（這樣的情況一直延續至今，參見筆者《商務部反壟斷執法困境：以諾基亞收購阿爾卡特-朗訊為例》，載智合東方，2015年11月02日）。在涉及到互聯網經濟的雙邊市場問題時，商務部也沒有著重分析甚至沒有提及沃爾瑪和1號店各自在國內實體零售市場、電子商務市場的主要競爭對手，如家樂福、華聯和華潤，以及阿里巴巴、京東、當當、亞馬遜等等。

而對比商務部一直以來都很有爭議的禁止可口可樂收購匯源案，前者在分析市場力的傳導效應時，曾先明確主張可口可樂在碳酸軟飲料市場上具有支配地位，才擔憂可口可樂在收購匯源后有可能把競爭優勢傳導給匯源所在的果汁市場。時隔3年，商務部反壟斷局對沃爾瑪控制1號店后引發的擔憂，卻并非是建立在論證沃爾瑪具有市場支配地位的前提下，而是僅僅擔心“…… 沃爾瑪公司有能力將其在實體市場的競爭優勢傳導至益實多1號店的網上零售業務……在增值電信業務市場取得優勢地位……”。這就難免讓外界質疑：商務部反壟斷局做出如此的審查決定，客觀上是在遏制沃爾瑪借助1號店當時在上海為代表的華東地區取得B2C領域的優勢地位，涉嫌保護其他國內的電商企業，尤其是當時同樣以華東市場為根據地的阿里巴巴。而后者在2012年剛剛開始天貓超市在上海的運營，并正在為重新上市、提高估值而積極準備。

時光荏苒，在2014年9月24日阿里巴巴作為美國史上最大IPO成功上市后，為貫徹落實2013年11月黨中央十八屆三中全會精神，工信部于2015年6月19日做出《關于放開在線數據處理與交易處理業務經營類電子商務外資股比限制的通告》，客觀上為沃爾瑪借助1號店，和阿里巴巴、京東等VIE架構電商平臺一樣開展增值電信業務掃清了政策障礙。又過了近1年，在美國聯邦財政部長訪華前夕，商務部反壟斷局于2016年5月30日正式解除了之前對沃爾瑪控制1號店的前述限制性條件，為或已籌謀良久的“京沃聯姻”提供了便利。

在2016年6月8日，美國聯邦財政部長離京第二天，正式在網上公布的《商務部公告2016年第23號關于解除沃爾瑪收購紐海控股33.6%股權經營者集中限制性條件的公告》提及：“在2012年之前，1號店在超市品類的電商領域發展速度較快；在公告（即2012年商務部為沃爾瑪控制1號店設置限制性條件的公告）實施期間，1號店的優勢逐漸消失，銷售額增長趨勢逐漸放緩。第三方機構的統計數據顯示，在公告實施期間，當事方控制的1號店業務市場份額無實質增長，其發展速度落后于主要競爭者。評估認為，相關市場競爭狀況已發生實質性變化，解除2012年第49號公告附加的限制性條件難以對相關市場的競爭產生排除、限制影響。”這樣的評估結論也許并不能直接得出2012年商務部給沃爾瑪控制1號店附加的限制性條件違反了《反壟斷法》及其配套規則，但難免會讓外界將這些限制性條件遏制1號店發展的效果，與限制1號店與其主要競爭者開展競爭建立因果關系。而這樣的結果客觀上并不利于相關市場的競爭以及本可從中受益更多的消費者和商品供應商。

受益于商務部2016年第23號公告的評估結論，京東就收購1號店業務向商務部進行經營者集中反壟斷申報審查時，也許就可以高枕無憂了。因為被收購的1號店是一個幾年來日顯頹勢的競爭對手，在阿里巴巴+蘇寧面前，京東的這項收購并不會直接對B2C電商市場的競爭格局帶來根本的改變。而沃爾瑪所獲得的5%京東新發A類股權，更多只是為兩者可能的共榮雙贏建立了基礎而已，無法影響京東管理層對京東的控制權，不會像當初沃爾瑪控制1號店那樣對電商領域的其他競爭對手構成直接威脅。

只不過，京東是否真的會依據《反壟斷法》來進行經營者集中反壟斷申報還是未知數。因為，2014年京東上市前，騰訊通過同樣的模式把易迅和拍拍業務出售給京東來換取股權時，京東并沒有向商務部反壟斷局申報，或者至少在后者目前公布的被批準的并購案中，始終未曾出現這一交易的身影。不僅如此，自《反壟斷法》2008年8月1日生效至今，阿里巴巴、騰訊、攜程等互聯網巨頭的一系列并購案都無一出現在商務部反壟斷局已經公布的過審案件名單中。包括被騰訊和阿里巴巴投資，在2015年情人節“閃婚”并應引起社會各界和學術界廣泛關注的滴滴快的合并案，雖然曾在商務部新聞發布會上被問及，但至今沒有后續關于該案反壟斷審查進展的報道（相關討論參見筆者：《爭鳴|規范專車，小心走音》，載澎湃新聞2015年10月15日）。

時至今日，《反壟斷法》生效近8年來，商務部反壟斷局已公布的未依法申報就違法實施經營者集中的案件只有8件，涉及北車/日立、新譽/龐巴迪、大得控股/四環醫藥、百視通/微軟、南車/龐巴迪、上海復星醫藥/二葉制藥、福建省電子信息（集團）/中諾通訊、紫光/銳迪科等近20家企業。其中被處罰額度最高的也只有50萬元人民幣，且沒有對未申報獲批、并購協議效力待定時，并購雙方違反《反壟斷法》的限制競爭協議行為進行追究。這樣的違法成本，相比動輒數億元標的額的大型并購案而言，幾乎可以忽略不計。加之,對商務部未及時調查未依法申報經營者集中案件的不作為，受影響的相關企業、用戶都沒能提起訴訟，也就使得我國《反壟斷法》在國內互聯網巨頭并購項目面前幾乎形同虛設了。

在這樣的背景下，由于外資企業更注重反壟斷合規審查，所以商務部近8年來公布的26則附條件批準的經營者集中案件、2則禁止實施的案件全都涉及外資企業也就不足為奇了。這難免會給外界一種印象，即：我國在適用《反壟斷法》時存在選擇性執法，尤其是在涉及并購業務的經營者集中反壟斷審查方面。而且由于商務部對無條件批準的案件都不會像其他許多國家那樣公布批準的理由和論證依據，所以當商務部無條件批準中遠與中海合并時，業界也就難免再次追問：在執法尺度上，批準該項央企并購大案，與2014年我國商務部禁止馬士基等三大外國海運巨頭的合作項目時，是否一樣？（有關該案的質疑，參見筆者：《商務部“阻擊”國際航運巨頭反映了什么？》，載財新網2014年6月23日。）

2016年6月20日至22日，世貿組織又迎來了兩年一度對我國貿易政策的評估會議。除了市場開放以及對鋼鐵等產能過剩行業的補貼爭議，我國《反壟斷法》的適用必然會一如既往地成為其他WTO成員國關注的熱門話題。此前，德國總理默克爾訪華期間也曾建議“有必要就世貿組織規范下中國市場經濟地位進行更多專家層級的討論”，從而盡量避免貿易戰。事實上，國家發改委在今年上半年也已主持推動了一系列反壟斷法配套規則的起草與征求意見，國務院也在今年6月1日發布了《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，后者更被吳敬璉教授高度評價為《確立競爭政策基礎性地位的關鍵一步》（載《人民日報》2016年6月22日）。這些積極地調整，自然也會引起世貿組織及其主要成員國的注意，并成為WTO專家層級討論的基礎。

但無論是正在起草中的反壟斷法配套規則，例如筆者曾在《冷思考|反壟斷，汽車業的潘多拉魔盒？》（澎湃新聞，2016年4月19日）提及的《關于汽車業的反壟斷指南》，還是筆者在《冷思考|如何保障公平競爭審查的落實？》（澎湃新聞，2016年6月17日）中關注的公平競爭審查制度，最終能否取得預期效果，并獲得國內外的普遍認可，關鍵還得看實踐。京東與沃爾瑪間的并購交易會是改變外界對我國反壟斷法領域選擇性執法印象的一個契機。如果該案依法向商務部反壟斷局進行申報，即便最終可能很快就被無條件批準，但可以給商務部反壟斷局一個機會：系統、全面地公布其無條件批準經營者集中案件的法律依據、分析思路、論證方法和證據，為以后審查其他中國互聯網企業的并購案件提供范本，尤其是那些不惜被罰50萬元人民幣，早已率先實施了經營者集中，卻又至今還沒有被商務部反壟斷局公開調查進展的案件們。