【編者按】

由菲律賓單方面提起的南海仲裁案實體裁決宣布在即，海內外都對之報以極大關注。既然要談國際法，我們就在法言法地辯個明白。為此，國際法促進中心發起組織了“南海法律研究組”。 研究組由10位中國國際法年輕學者和律師自愿報名組成，針對南海仲裁案管轄權階段程序、管轄權裁決以及實體階段程序等5個課題進行了研究。澎湃新聞在近日陸續刊出此次研究的成果，為南海仲裁案提供客觀理性的法律分析，發出中國年輕學者和律師的聲音。

本文是南海仲裁案系列研究報告的第一篇，旨在分析本次南海仲裁案中仲裁庭公正性存在的瑕疵。原標題為《“中菲南海仲裁庭”、仲裁員公正性瑕疵和日本法官的回避》，現標題為編者所擬。

公正性是確保公正審判最重要的原則性要求，是各國際法院與法庭權威性立足的根本，也是其判決、裁決得以被認可的保障。在本次南海仲裁案中的仲裁庭是應菲律賓單方面請求建立的南海仲裁案臨時仲裁庭（以下簡稱“仲裁庭”）。

這個“仲裁庭”的公正性是存在瑕疵的，主要體現在“仲裁庭”主要組建人、“仲裁庭”的構成、人員的組成三方面。

本文主要回答了兩個問題：一是，“仲裁庭”的實際主要組建人、日本籍柳井俊二法官的公正性是否存在瑕疵？其是否構成法定回避情形，進而應當回避指任仲裁員、組建“仲裁庭”？二是，“仲裁庭”本身的構成、人員的組成，是否存在公正性瑕疵？

仲裁法庭如何組建？

這次南海仲裁案的“仲裁庭”是依據《聯合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）附件七為本案特設成立的。《公約》附件七第3條賦予國際海洋法法庭（ITLOS）主席在特定情形下指任、組建特設仲裁庭的權利。

本案中，時任ITLOS主席的日本籍法官柳井俊二承擔了組建“仲裁庭”的大部分工作。在5人“仲裁庭”中，除德國籍Rüdiger Wolfrum法官為菲律賓方指派，其余4人均由柳井法官代為指派，包括Thomas A. Mensah法官（加納籍）、Jean-Pierre Cot法官（法國籍）、Alfred H. Soons教授（荷蘭籍）、Stanislaw Pawlak法官（波蘭籍）。其中Pawlak法官是柳井代中國指派的中方仲裁員代表，Mensah法官則是柳井指任的首席仲裁員。

柳井俊二理應回避此案

柳井法官的公正性存在瑕疵，甚至嚴重瑕疵。其公正性存在瑕疵的依據有兩個方面。

第一，柳井俊二曾是日本資深外交官，與爭端一方當事國存在過往聯系。

《國際司法獨立性原則》（burgh house principles on the independence of the international judiciary，以下簡稱BHP）第10段明確了與爭端一方當事國存在的過往聯系，可能構成對法官公正性質疑的依據。在司法實踐中，這種過往聯系往往取決于法官的過往職業背景。

本案中，柳井法官曾在1961年到2002年期間，在日本外交部門工作40余年，1997年就任日外務省事務次官，1999年至2001年曾擔任日本駐美大使。

第二，柳井俊二任責期間內，其司法職能以外的行為、結果受益可能以及主動、正式、公開的表態與固有政治立場表明，其對南海仲裁案爭端的公正性存在瑕疵。

首先，BHP第8段規定，法官/仲裁員從事的司法職能以外的活動不得與司法職能相沖突，不得減損其司法任職的公正性。

柳井法官自2007年至今，擔任著日本安倍政府“有關安保法的基礎再構建懇談會”的會長職務。這一職務的實質就是安倍政府智囊團的首席。

由于中日就東海島嶼主權及海洋劃界問題存在曠日已久的分歧與矛盾，作為一個致力于修憲以解禁集體自衛權，從而通過武力威懾解決中日海洋、島嶼爭端的智囊組織的領導，柳井法官的這一司法職能外的職位定位，本身就與作為南海仲裁案爭端一方的中國政府，在涉及海洋利益方面存在激烈沖突。

其次，BHP第11段明確規定，如果法官/仲裁員可從案件結果中獲取個人物質上、職業發展上或經濟財務上的利益，則應被認為構成公正性減損。

柳井法官作為政府智囊團的領導,其政治收益是依附于安倍政府的。美日菲的同盟關系眾所周知。南海仲裁案與日本安倍政府及柳井法官在其國內、黨內的職業發展有著密不可分的聯系，本仲裁案必然會對日本造成直接或間接影響，而柳井法官其國籍國與其個人職業發展可能受益于本仲裁案也是不爭的事實。

最后，BHP第7段規定，法官/仲裁員享有的言論與結社自由不得妨礙其司法職能公正、獨立地踐行。

柳井法官作為公認的日本右翼鷹派代表人物，其個人政治立場非常明確。2013年8月4日，在“仲裁庭”組建剛滿1個月時，時任國際海洋法庭主席的柳井法官以安保法懇談會主席身份參與日本NHK《星期日討論》節目，并在節目中公開闡述政治立場，認為“日本”的島嶼受到“威脅”，強調日本存在“敵人”，需要強化武力等多方面來“保障”日方安全。雖然柳井法官沒有指明對象，但其指代性已相當明顯。這種在敏感時刻，主動、正式、公開的媒體表態，足以表明柳井法官對南海仲裁案爭端的公正性存在瑕疵。

根據《公約》附件七第3條（e）項明確規定，ITLOS主席在兩種情形下不能承擔指派職責：“為爭端一方當事國的國民”和“無法承擔此項職責”。

本案中，由于柳井法官不是爭端任意一方當事國國民，為此，本文主要考量其是否“無法承擔此項職責”。

本條款是對國際海洋法庭主席在特定情況下指派、組建特設仲裁庭權利的制約，是法定的回避事由，目的正是為了確保主席的公正性不受減損。尤其在爭端雙方未就仲裁庭組成達成一致的情況下，確保代為指任仲裁員的權利主體的公正性無減損，成為了仲裁庭有效組建的基本要求。

本文認為如果柳井法官存在對表象偏見的合理擔憂并足以影響其公正性，就應構成“無法承擔此項職責”的法定回避情形。

綜上，柳井法官與日本政府的關系不僅僅止于一位前資深日本外交官，其言行表明柳井法官對本案爭端一方當事國中國持公開的反對態度；其司法職能外行為使得柳井法官與日本安倍政府保持密切關系與司法職能的公正性、獨立性要求相沖突；其個人的職業發展也可能會從此南海仲裁案的裁決結果中獲益。

這些都充分佐證了對于柳井法官的公正性存在減損的合理擔憂，理應構成法定回避事由。因此，柳井法官的公正性存在瑕疵，構成法定回避事由，理應回避此案。

“仲裁庭”既缺乏代表性，法官也有問題

第一，“仲裁庭”構成的代表性不充分。

法庭構成代表的充分性要求是由國際爭端解決的本質決定的，只有盡可能地滿足法庭構成的充分代表，才能在程序上盡可能確保公正，使得判決能夠得到廣泛認可與執行。

本案的“仲裁庭”由4位歐洲籍仲裁員、1位非洲籍首席仲裁員構成。眾所周知，南海問題是一個亞洲地區的、由來已久的、區域性的、高政治敏感度的重點海域糾紛。但是，“仲裁庭”中不僅沒有亞洲籍仲裁員的參與，也沒有任何現任仲裁員的背景顯示其對爭端一方當事國中國的法律體系、相關區域復雜的歷史與現實問題具備必要充分的了解。

因此，“仲裁庭”的構成未能滿足公正代表的充分性要求，其構成使得“仲裁庭”的公正性存在瑕疵質疑的可能。

第二，“仲裁庭”的組成人員與他案高度重合導致預設、預判可能。

“仲裁庭”中的5位仲裁員，除代中方指派的波蘭籍Pawlak法官暫未列席其他案件，其余4人均作為其他仲裁案的仲裁員列席，其中尤以Mensah法官（5起）與Wolfrum法官（3起）最為頻繁。

仲裁員過往充分參與的其他案件可能會對本仲裁造成影響，這在BHP第9段有所提及，主要是出于對仲裁員可能存在預設立場或預判結果的擔憂。

如本案這樣存在極高重合率的仲裁員選任，以及預設立場或預判結果的可能，一定程度上對“仲裁庭”的公正性造成了減損。

僅以本案的仲裁員Wolfrum法官為例，其曾在2010年12月—2015年3月的查戈斯群島案（毛里求斯訴英國）中擔任仲裁員，并在2013年4月“仲裁庭”第一次組任時被菲律賓方選任為菲方指任仲裁員。

Wolfrum法官所參與的這兩起仲裁案，在時間上存在重疊或銜接緊密、成立法律依據相同、案件實質部分重疊、爭端一方當事國甚至存在主張相似。在這種情況下很難排除其存在預設立場、預判結果的可能，難以避免對其公正性的合理懷疑。

“仲裁庭”有缺陷，裁決亦應無效

在南海仲裁案中，“仲裁庭”的構成及人員組成存在構成合理質疑其公正性的依據。其中，最關鍵的問題在于，“仲裁庭”的實際主要組建人——時任國際海洋法庭主席日本籍柳井俊二法官對中國存在能夠引起合理擔憂的偏見。理應回避指派、組任“仲裁庭”。

由于“仲裁庭”已確實成立，柳井法官未能履行回避責任的指派、組建行為導致了“仲裁庭”組建存在缺陷性。依據此缺陷性，主張“仲裁庭”的組建自始無效，從而推論“仲裁庭”本身及其裁決的無效性，將是否定“仲裁庭”裁決效力的一個思路。

（張珂君，倫敦大學學院國際法碩士，西北大學法學與經濟學雙學士。王丹維和顧湘對本文亦有貢獻。該系列研究報告由何佳偉律師發起、負責，由十位中國年輕律師和學者志愿共同完成，研究團隊聯系方式：info@chineseinitiative.org。）