美國當地時間2月13日,美國最高法院79歲大法官安東尼·斯卡利亞去世。 本文圖片 東方IC 資料

在《紐約客》專欄作者、知名法律評論員杰弗里·圖賓眼里，斯卡利亞(Antonin Gregory Scalia)大法官足以和約翰·馬歇爾、小奧列弗·溫德爾·霍姆斯、威廉·布倫南一道，位列聯邦最高法院的封神榜上。“最高法院的兄弟們”長壽翁云集，按照中國算法，終年79歲的斯卡利亞甫入耄耋，遠不算長壽冠軍。毋寧說，他是在仍可建功立業的年紀倏然離世的，熟悉聯邦最高法院內情的朋友甚至會有天不假年之感。

不過，壽則多辱，從1986年羅納德·里根總統提名至今，斯卡利亞已經在聯邦最高法院的席位上服務整三十年，成為當之無愧的勞模大法官。斯人已逝，但對于他仍然健在的同事，以及即將接替他的后來人而言，他的影響仍然巨大。

凡三十年，斯卡利亞貢獻了氣象宏大的意識形態規劃、極盡精巧的司法解釋方法和特色鮮明的為人做事風格，他的政治氣度、學術成就和法律技藝足以匹配政治家、學者和法律人的三重稱號。或許正是因為在這三方面的成就，斯卡利亞才能和有奠基之功的馬歇爾，建中興之業的霍姆斯并列。如果說馬歇爾代表了美國司法史的第一個世紀（1789-1860），他引領司法機關完成了上下三代人、綿延近百年的建國使命，那么霍姆斯則代表了美國司法史的第二個世紀（1865-1953），他見證了現代社會對司法權的挑戰，總結了司法體系變革的成果。

而從20世紀中葉開始到今天，在這個并未完結的美國司法史的第三個世紀里，布倫南和斯卡利亞雖然立場不同、個性迥異，卻不期而然地聯手勾勒出現代美國的聯邦最高法院形象。1990年代初布倫南卸職，如今斯卡利亞在任上謝世，隨著意識形態上一左一右的兩座真神先后歸位，這個現代的聯邦最高法院幾乎正在向我們揮手作別。不過，或許在未來相當長的時間里，我們仍然會活在布倫南和斯卡利亞所塑造的這個司法傳統里。

倘若給他回顧人生的機會，令斯卡利亞最引以為豪的成就應當是由他引入聯邦最高法院的原旨主義立場。顧名思義，原旨主義的主張是憲法保持著它制定時期的狀況，為此我們應當且只能通過十八世紀的制憲者們來理解憲法，因為“只有一部憲法”。憲法既然是權力配置的方案和權利保障的憑據，那么憲法就應被視為人民和政府所訂立的契約，聯邦政府的權力由憲法所確認，公民對政府的訴愿、政府權力的邊界純由憲法界定。

原旨主義認為，聯邦政府的權力邊界應當通過修憲，而非法官的解釋而變動。不言而喻的是，“活的憲法”成為了原旨主義者們畢生的論爭對象。“活的憲法”把憲法運作置于特定的時空背景和社會環境中，讓憲法成為一項與時俱進的事業。這樣一來，作為憲法當然的解釋者，大法官在憲法秩序的塑造有了一夫當關的地位和舍我其誰的使命。

斯卡利亞的吊詭也恰恰在此：作為一位優秀的原旨主義者，他是一位工作積極、成就卓著的大法官，卻又竭力反對大法官們所扮演的積極能動的憲政秩序塑造者角色。在有的質疑者看來，他對“活的憲法”的反動，不啻為一種新的“積極能動”。他試圖通過精致詳密的憲法考古學回到遙遠的立憲時代，卻試圖處斷和評價當代社會的爭議和糾紛。有的反對者認為，他對歷史傳統的追溯與對歷史事實的好奇心無關，只是借古喻今、鑒往知來，甚至剪裁史料，構建歷史敘事。在他最自豪的領域，斯卡利亞可謂譽滿天下，謗滿天下。

在斯卡利亞首次以大法官身份踏入最高法院大廈的時候，“活的憲法”正是當時憲法理論的主流。雖然當時距離沃倫卸任已二十多年，但是沃倫法院的遺產仍然借助“活的憲法”等等一系列成就而釋放影響。一直在聯邦最高法院服務到1990年代初期的布倫南大法官恰恰是“活的憲法”的理論構建中出力最巨的大法官之一。在風起云涌的社會運動于1960年代席卷全美的時候，彼時的法學研究仍然保持著鴕鳥的姿勢，堅持機械化的照本宣科。

在布朗案的判決中，聯邦最高法院推翻普萊西訴弗格森案的做法就令老派法學家們驚愕：當時哈佛法學院的名師麥克羅斯基就認為，如果沃倫法院不是選擇推翻案件，而是選擇從嚴把握“隔離且平等”的解釋尺度，完全可以實現自身使命；曾經在1961年就讀于哈佛法學院的歐文·費斯也回憶，他的侵權法老師曾經用整節課的時間去批判最高法院貝克訴卡爾案的判決，視之為對法治的毀滅性打擊。

然而，沃倫法院的判決卻一次次地摧毀著這些理論的根基，最終，老派的理論行將破產，而能夠與時俱進的理論則轉為上游。作為沃倫法院中最富理論創造力和學養的自由派大法官，布倫南將這個具有顛覆性的新范式加以總結，并且通過他的生花妙筆匯聚成一篇篇的精彩判決。經過二十多年的錘煉和豐富，“活的憲法”理論已經初具規模：不僅理論研究者們已經在多家頂尖法學院安營扎寨，實務上的信徒也開始在各級法院中發揮作用。進入上世紀八十年代，“活的憲法”成為了聯邦最高法院的自由派們的有力武器，保守派們在理論創建上反而有些萬馬齊喑的意思。

這當然和1980年代的政治氣氛并不相符。整個上世紀八十年代里，里根和布什三屆總統上下相繼十二年，帶來了保守主義的復興。被里根送入最高法院的斯卡利亞成為了扭轉局勢的關鍵人物，而早已暗流涌動的原旨主義則順理成章地成為了他手中的關鍵武器。在與他同時期的保守分子中，不乏信奉原旨主義的法律人。如在伊朗門中名噪一時的里根政府司法部長埃德溫·米斯就曾多次公開鼓吹原旨主義。

盡管如此，這些早期的原旨主義者多數把眼光聚焦在制憲者意圖意義上的原旨上，頂多可以算作原旨主義的初級版本。但是，隨著斯卡利亞進入聯邦最高法院并積極地推動“原旨主義革命”，理論的陣營得以擴大，理論的影響得以深化，理論自身也開始了更新換代。在上世紀九十年代末期，原旨主義者所探求的原旨范圍已經不再僅僅限于制憲者原意本身。更多相關成果被借鑒到研究當中：“共和修正派”史學家深化了美國早期史研究，其成果被創造性地轉化成為原旨主義者進行憲法建構（constitutional construction）的資源；建國時代的公共哲學借助政治學、社會學的方法得到了深入揭示，原旨在口耳相傳的公共議論中的含義得以展現，制憲者原意論中過于鮮明的英雄主義論調得到了減弱。

這些研究上的進步召喚著對憲法原旨更加深入、更加全面的揭示。經過這二十年的發展，包括蘭迪·巴尼特、基斯·威廷頓在內的一眾才俊被紛紛攬入原旨主義的陣營，原旨主義不但足以和“活的憲法”分庭抗禮，在某些方面甚至有青出于藍的架勢。在這場原旨主義革命中，斯卡利亞在聯邦最高法院三十年的苦心經營可謂居功至偉。

回頭去看，原旨主義和“活的憲法”這對歡喜冤家所得到的贊譽和毀謗如出一轍：批評者往往詆毀其路數“不夠法律”，贊美者則褒揚其方法“才是法律”。某種程度上，這恰恰表示出兩種解釋方法之間的“有差異的統一”，也就是說，兩相之間的立場看似對立，兩者卻是相似理論邏輯的推演結果。正像斯卡利亞和布倫南一右一左涇渭分明，倘若按照立場劃線，擁躉往往只能選邊站，但是如果從各自所植根的學術傳統出發觀察，兩位法律巨匠不過也是一個硬幣的兩面而已。

今天我們揮手送別斯卡利亞，也同樣懷想布倫南，我們重溫原旨理論，也需要比對“活的憲法”這個原旨理論的對立面。在感受理論之間巨大張力所帶來的思想激蕩的同時，我們仍然不免感到困惑。某種程度上，這正是現代法律人所面臨的共通困惑：在這個傳統解紐、習俗泯滅的現代社會，倘要通過法律構筑命運的共同體，會在兩造之間面臨非此即彼的困境：要么汲汲于構建共同的歷史敘事，走上一條保守的路徑；要么借助理性來設計秩序正統化的機制，走上一條激進的路徑。兩者之間，能否求取某種中道？這場半個多世紀的漫長告別，究竟何時才是終結？

（作者：上海交通大學凱原法學院博士候選人）