今天去參加長島華人協(xié)會舉辦的新春游園會，在回來的路上，在某個紅綠燈前我打開微信，澎湃新聞的朋友給我發(fā)來一條信息：“斯卡利亞大法官過世了，你準(zhǔn)備寫一篇文章么？”我的第一反應(yīng)是：“這不是開玩笑吧。”

綠燈亮起，我只好放下手機，繼續(xù)開車。一路仿佛突然所有的紅燈都消失了，也就沒有機會查看新聞。但是這個消息漸漸滲入，今天不是愚人節(jié)，澎湃的朋友不會和我開這么大的玩笑，幾乎立刻就想到費舍爾訴得克薩斯大學(xué)一案（Fisher v. University of Texas），還有無數(shù)仍沒有宣判的案子。我清清楚楚地知道，根據(jù)最高法院的規(guī)則，斯卡利亞一過世，任何還沒有宣判的案子他的投票都會作廢。

費舍爾，這個我花費了如此多心血的案子，想到隨著斯卡利亞的過世這個案子的結(jié)果也更加不測，我心情頓時落入低谷，幾乎想要哭的感覺，但是眼睛里卻沒有眼淚，那種極度難過，抱有巨大希望但現(xiàn)在不知所措的茫然感仿佛無邊無際。

我把車子在路邊停下，在手機上打開CNN的網(wǎng)頁，果然斯卡利亞過世的新聞赫然在CNN的主頁上。新聞?wù)f他去得克薩斯打獵，晚上回到酒店抱怨說身體不太舒服，當(dāng)?shù)诙炫笥褌儼l(fā)現(xiàn)他沒有下來吃早飯也沒有參加打獵之后才發(fā)現(xiàn)他在睡夢中已然逝世。

我一邊讀著新聞一邊茫然地回復(fù)朋友們的詢問，我的一位高中同學(xué)提醒我最高法院并不需要所有的法官投票，這提醒了我。費舍爾一案的特殊之處就在于卡根大法官因在進入最高法院之前參與過此案而必須回避，如果肯尼迪和保守派四票形成多數(shù)的話，那斯卡利亞的逝世只是把表決結(jié)果從5：3變成了4：3，最高法院需要至少六位大法官投票，現(xiàn)在還有七位大法官。從理論上講，費舍爾一案仍有希望，但是另外一方面，我實在不敢預(yù)測這樣一位法學(xué)巨匠的辭世對他的八名同事有多大的震撼，他們會靠四票多數(shù)來決定如此重要的案件么？

畢竟這是安東寧?斯卡利亞大法官，無論你持何種政治立場，你都不能不承認他對法學(xué)界影響之深遠沒有任何一位現(xiàn)任大法官可以企及，哪怕你包括了波斯納。

我第一次聽說斯卡利亞大法官是我來美第二年的2000年，這一年的布什訴戈爾案讓我第一次聽說了美國最高法院的成員。和很多在那個時期來美的中國人一樣，我也經(jīng)歷了隨著年歲漸長而政治立場也日趨保守的心路歷程。

斯卡利亞對法學(xué)最大的影響當(dāng)然是他一生鼓吹的司法原意主義了，記得最初聽說這個學(xué)說的時候我和很多人一樣都心存疑惑：如果法官必須根據(jù)憲法最初通過時大眾理解的原意來解讀憲法，這如何能夠解決當(dāng)初根本都不存在的社會現(xiàn)象。

斯卡利亞倒是在諸多訪談中直面這個質(zhì)疑，他說，當(dāng)然了，麥迪遜起草憲法的時候不會有GPS衛(wèi)星定位系統(tǒng)，所以當(dāng)你面對政府無法庭許可就把衛(wèi)星定位系統(tǒng)放在犯罪嫌疑人的車上的案子時，你必須判斷當(dāng)初的法學(xué)邏輯是如何能延伸到新的社會現(xiàn)象上的。

也許這樣的說法并不會讓你心服（我當(dāng)初聽了也是將信將疑），但是他最具說服力的下半段來了。他說：“我從未聲稱司法原意主義是一個完美的法學(xué)理論，但是比起其他的法學(xué)理論，實在是強太多。”

這是什么意思呢？問題的核心就在于：憲法是人民和政府，也是和自己的契約。要想改變該契約，就必須通過修憲這一民主過程。如果放棄憲法的原意而允許法官無拘無束地解讀憲法，那不但是危險的，而且實際上是反民主的。

每當(dāng)有朋友和我指出斯卡利亞所持原意主義所得出判決結(jié)果的荒謬之處時，我的回答總是如果你今天愿意背離憲法第八修正案最初的原意（很顯然建國時死刑怎么也不能算是“殘酷和非同尋常的懲罰”）的話，那明天誰能制止背離憲法第一修正案中言論自由的原意，后天誰能制止背離憲法第四修正案中保證“不受無理搜查”的原意，大后天誰能制止背離憲法第六修正案中保證“和原告證人對質(zhì)”的原意呢？

如果你的理由是，背離憲法第八修正案是“好的背離”的話，那又由誰來決定在什么的案子里在什么情況下法官可以背離原意呢？之所以修憲需要較大的門檻，就是因為需要保持法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性，如果法官可以隨意解讀法律，那法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性很容易被損害。

回到家中，打開電視，CNN正在回放2012年斯卡利亞的訪談。當(dāng)論及憲法第一修正案的時候，斯卡利亞提醒采訪者，憲法第一修正案的文字和意義都是很明確的：“Congress shall make no law …, or abridging the freedom of speech”。“The freedom of speech”，這里是定冠詞The，表示這是特指而不是泛指的言論自由，在司法原意主義者看來，國父們起草憲法時言論自由是很明確的，是“The freedom of an English man”，英國人自古就享有的自由。美國的國父們，當(dāng)他們起草憲法的時候，法律的歷史淵源是非常地明確地來自他們的祖先。

斯卡利亞，這個常被自由派人士抨擊的保守派大法官，其實經(jīng)常因為忠于法律的原意而做出看起來非常“自由派”的判決，特別是在刑事訴訟領(lǐng)域的堅持。他在克勞福德訴華盛頓（Crawford v. Washington）一案中建立的新的對峙條款的判例法強有力地保護了原告的憲法的權(quán)力，他對私有財產(chǎn)的堅定保護，都有可能隨著他的逝世而受到威脅。

這正是司法原意主義，乃至更廣泛意義上的司法和政治保守主義最吸引我的地方。我從不信任激進的社會變革，正是斯卡利亞把我引向保守主義的源頭：埃德蒙?伯克（Edmund Burke），伯克對抽象的“理性”的批判讓我擊節(jié)稱嘆，他對于《對法國大革命的反思》一文讓我對五四運動以來對社會傳統(tǒng)的極端反動越來越心存懷疑。

從某種意義上說，斯卡利亞是我和這個國家的一個契約，我對美國近十年來的政治氣候的變化憂心忡忡，在我看來，最高法院的微弱保守派多數(shù)是保持這個國家穩(wěn)定的最終基石。斯卡利亞逝世的幾個小時之內(nèi)，奧巴馬總統(tǒng)宣布他會很快地提名大法官填補空缺，而參議院共和黨多數(shù)擺出一副決不妥協(xié)的架勢。共和黨的總統(tǒng)初選的候選人爭先恐后地表示自己“堅定的保守主義立場”。就在幾天之前，聲稱一旦當(dāng)選就要遣返一千多萬非法移民的億萬富翁特朗普和表示一旦當(dāng)選就要“大學(xué)免費，醫(yī)療免費，向華爾街的罪犯征稅”的社會主義者桑德斯分別贏得共和黨和民主黨的新罕布什爾州初選。

有很多朋友把這些都看作民主國家選舉時期的競選現(xiàn)象，沒什么大不了的。但是我不同意，美國從未有過如此大比例的赤貧人口，羅姆尼（Mitt Romney）在2012年競選時所說“47%的人都得靠政府救濟”并非虛言。在如此糟糕的貧富分化面前，幾乎所有的選民都對現(xiàn)狀感到憤怒，這也是為什么一個強人角色的特朗普和一個社會主義者桑德斯成了兩黨最新的明星。

斯卡利亞的逝世，從某種程度上說也是解除了我和這個國家最后的契約，不再徘徊，向遠離的美國夢說再見。

謹以此紀(jì)念斯卡利亞大法官。

（作者博客：http://blog.sina.com.cn/u/2488313871）