【編者按】2月12日晚（一說(shuō)13日凌晨），美國(guó)最高法院大法官安東尼·斯卡利亞在得克薩斯州西部一處度假農(nóng)場(chǎng)逝世，享壽79歲。酷愛(ài)打獵的斯卡利亞，在打了一天的鵪鶉之后在睡夢(mèng)中去世。

自1986年接受里根總統(tǒng)任命進(jìn)入最高法院以來(lái)，斯卡利亞是美國(guó)最高法院在職時(shí)間最長(zhǎng)的大法官，他同時(shí)是最高法院9名大法官中最重要的保守派人物，強(qiáng)烈反對(duì)控槍、墮胎、同性戀等議題。隨著斯卡利亞的去世，美國(guó)最高法院中保守派和自由派的平衡暫時(shí)被打破，而奧巴馬總統(tǒng)在其任期的最后1年中，如果提名一位自由派大法官，勢(shì)必將會(huì)引起共和黨和保守派的強(qiáng)烈阻擾，甚至可能將任命延期到新總統(tǒng)上任之后。2016年是美國(guó)大選之年，除了誰(shuí)將入主白宮這場(chǎng)大戲，誰(shuí)將頂替斯卡利亞的大法官位置，更可能深刻影響美國(guó)今后幾年的政治與社會(huì)。

本文節(jié)選自《誓言：奧巴馬與最高法院》第七和第八章，重點(diǎn)涉及斯卡利亞的最高法院故事，以及他強(qiáng)烈的保守主義政治傾向。該書作者圖賓為《紐約客》作者，他曾預(yù)言?shī)W巴馬總統(tǒng)會(huì)提名Sri Srinivasan進(jìn)入最高院，如果真是他，將會(huì)誕生一名亞裔（印度裔）大法官。小標(biāo)題為編者所加。

他（斯卡利亞）生于新澤西州首府特倫頓市，在紐約市皇后區(qū)的艾姆赫斯特社區(qū)長(zhǎng)大成人。他父親工作的地方位于另一個(gè)區(qū)，老先生是布魯克林學(xué)院的羅曼語(yǔ)教授。（他父親將一些意大利文學(xué)作品翻譯成英文。）他的媽媽是小學(xué)教師。尼諾是他們唯一的孩子，學(xué)業(yè)優(yōu)異。他在哈佛做法律評(píng)論的編輯。在法學(xué)院讀書期間，尼諾遇到了未來(lái)的妻子莫琳，她當(dāng)時(shí)是拉德克利夫?qū)W院的本科生。他們養(yǎng)育了九個(gè)孩子。其中一個(gè)做了牧師。

斯卡利亞曾短暫地在克利夫蘭市的一家律所工作過(guò)，隨后即成為美國(guó)頂級(jí)法學(xué)院的教授。（他先后在芝加哥、斯坦福、喬治城法學(xué)院任教。）和布雷耶一樣，斯卡利亞的首要興趣在于行政法，但總體上來(lái)看，斯卡利亞對(duì)行政管制的反對(duì)來(lái)得比布雷耶更為強(qiáng)烈。他的觀點(diǎn)引起了華盛頓保守派高層的注意，于是得以在福特總統(tǒng)任期內(nèi)就職于司法部。里根總統(tǒng)1982年提名他擔(dān)任哥倫比亞特區(qū)巡回法院法官，那年他年僅46歲，并于四年后做了大法官。斯卡利亞的意大利出身和天主教信仰，非但沒(méi)有構(gòu)成障礙，反而成為他在羅伯特·博克提名挫敗后獲得提名的決定性因素。

從某些角度來(lái)看，斯卡利亞占據(jù)了兩個(gè)世界的優(yōu)勢(shì)，即便他本人不這么看。迄今為止，他仍是投身文化戰(zhàn)的戰(zhàn)士們——宗教團(tuán)體、聯(lián)邦黨人協(xié)會(huì)——最喜愛(ài)的法官。他以“世故世界”和“法律職業(yè)文化”等言詞反映并鼓勵(lì)了文化戰(zhàn)士們對(duì)世事的嘲諷。與此同時(shí)，他也贏得了那個(gè)圈子的崇拜。他在法學(xué)界的前同事們就算并不認(rèn)同他的司法哲學(xué)，也承認(rèn)他在美國(guó)憲法的核心問(wèn)題上植入了一個(gè)完整的意識(shí)形態(tài)。人們不應(yīng)低估斯卡利亞成就之宏大。最高法院進(jìn)入現(xiàn)代時(shí)期后，大法官中將自己的司法哲學(xué)引入最高法院的世界和事業(yè)的，僅有斯卡利亞、奧利弗·文德爾·霍姆斯，或許還要加上威廉·布倫南。

那一點(diǎn)在2006年表現(xiàn)得很明顯，當(dāng)時(shí)斯卡利亞眼睜睜看著首席之位旁落他人、永遠(yuǎn)離自己而去。11月，哈佛法學(xué)院舉辦慶祝儀式，祝賀斯卡利亞任職聯(lián)邦最高法院二十年。慶典為期兩天，出自斯卡利亞母校法學(xué)院院長(zhǎng)埃琳娜·卡根的創(chuàng)意，卡根是克林頓班子的一員老將，卻在哥倫比亞特區(qū)巡回法院法官的提名上受挫。在坎布里奇，人人都知道，卡根并不認(rèn)同斯卡利亞的政治觀點(diǎn)或司法哲學(xué)，但正因?yàn)榇耍ǜ捌渫氯绱肃嵵刂戮矗抛屗箍ɡ麃嗩H為受用。“他對(duì)文本主義和原旨主義所持的觀點(diǎn)，他對(duì)法官在我們的社會(huì)中所起作用、對(duì)裁判實(shí)踐的理解，切實(shí)地改變了我國(guó)法律辯論的方式，”卡根在演講中說(shuō)，“作為大法官，多年來(lái)他對(duì)我們?nèi)绾嗡伎肌⑷绾握務(wù)摲砂l(fā)揮了最重要的影響。”

考慮到斯卡利亞的背景，在作為文化戰(zhàn)試金石的墮胎和同性戀問(wèn)題上，他持反對(duì)立場(chǎng)并不令人奇怪。他與槍支問(wèn)題也淵源頗深，但那方面的立場(chǎng)并不符合人們對(duì)一個(gè)土生土長(zhǎng)的紐約客的預(yù)期。

1986年，斯卡利亞（右）與里根。

喜愛(ài)打獵的斯卡利亞與槍支權(quán)利

斯卡利亞在十幾歲的時(shí)候，往返于皇后區(qū)和位于曼哈頓區(qū)的澤維爾高中之間，那是一所耶穌會(huì)的男子中學(xué)，坐落于第十六大街。即便在當(dāng)時(shí)——斯卡利亞是1953屆的學(xué)生——澤維爾也顯得很不尋常，因?yàn)樗笞约旱乃袑W(xué)生參加青少年預(yù)備役軍官訓(xùn)練營(yíng)。高中畢業(yè)后，年輕的安東寧參加了在一座兵工廠舉行的軍事訓(xùn)練，并隨身攜帶他的來(lái)福槍（一把0.22英寸口徑的卡賓槍）乘地鐵，無(wú)疑，這很有創(chuàng)意，在當(dāng)時(shí)也并不違法。長(zhǎng)大成人后的許多年，忙忙碌碌的生活中，斯卡利亞無(wú)暇慮及槍支世界，但最終他還是回歸了。

1991年，斯卡利亞接替拜倫·懷特成為負(fù)責(zé)第五巡回法院的大法官，管轄范圍包括南方的好幾個(gè)州。斯卡利亞開始經(jīng)常前往那個(gè)地區(qū)，而那里的友人們也邀請(qǐng)他前去打獵。斯卡利亞極其喜歡打獵活動(dòng)，尤其熱衷于追逐火雞這樣的鳥類動(dòng)物。然而，沒(méi)過(guò)多久，斯卡利亞就成為美國(guó)最出名的獵鴨者。2004年1月，斯卡利亞邀請(qǐng)迪克·切尼同去路易斯安那州獵鴨。碰巧，有關(guān)副總統(tǒng)能源行動(dòng)小組的一宗法律訴訟正由大法官們處理，尚未結(jié)案。斯卡利亞備受質(zhì)疑，理由是他與一方當(dāng)事人進(jìn)行社交活動(dòng)。斯卡利亞作出以牙還牙式的典型回應(yīng)，起草了一份長(zhǎng)達(dá)二十一頁(yè)的備忘錄，證明這次獵鴨之旅的正當(dāng)性。“副總統(tǒng)和我在獵鴨的時(shí)候從來(lái)不埋伏在一個(gè)地方，我們并未討論過(guò)本案，”他寫道，“華盛頓的官員們了解規(guī)則，明白與法官討論未決案件——無(wú)論是他們自己的還是其他人的——是被禁止的。”不管怎么說(shuō)，比起其他同事，斯卡利亞對(duì)槍械的憲法地位都更有個(gè)人興趣，而那是一個(gè)最高法院已多年不曾觸及的話題。

槍支權(quán)利與“家庭價(jià)值”、反墮胎斗爭(zhēng)一起，成為1980年代保守主義議程的基本綱領(lǐng)，該議程把里根推向了總統(tǒng)之位，讓共和黨成為參議院的多數(shù)派。猶他州共和黨人奧林·哈奇就任憲法小組委員會(huì)主席后，委托相關(guān)人士完成了一份報(bào)告，名為“持有和攜帶武器的權(quán)利”（The Right to Keep and Bear Arms）。他在前言中寫道：“憲法小組委員會(huì)的發(fā)現(xiàn)是很明確的——長(zhǎng)期以來(lái)已被人遺忘——它證明第二修正案的立法意圖是，美國(guó)公民享有以和平方式持有和攜帶武器的個(gè)人權(quán)利，用以保護(hù)自身、家庭以及個(gè)人自由。”這份報(bào)告的主要作者是哈奇的幕僚斯蒂芬·馬克曼（Stephen Markman），后來(lái)成為里根班子中司法部的一員。在那里，馬克曼遇到了一位年資較淺的同事，他就是塞繆爾·阿利托。

1990年代初，犯罪率飆升，為了應(yīng)對(duì)這種情況，克林頓班子在成立之初制定了《布雷迪法案》（The Brady Bill）。法案是以詹姆斯·布雷迪命名的，他是羅納德·里根的新聞秘書，在總統(tǒng)遇刺時(shí)身受重傷。這項(xiàng)復(fù)雜的立法規(guī)定了一個(gè)過(guò)渡性條款，要求州和地方官員對(duì)潛在的手槍買家做背景調(diào)查。該條款在1997年遭遇挑戰(zhàn)，最高法院以5：4的投票結(jié)果判定這一臨時(shí)性的規(guī)定違憲。斯卡利亞代表法院為普林茨訴美國(guó)案（Printz v. United States）撰寫判決書，其結(jié)論是該規(guī)定構(gòu)成了聯(lián)邦對(duì)州權(quán)利所作的不被允許的侵犯。

2008年3月18日，在羅伯茨就任大法官第三年之際，最高法院聽取了雙方的辯論，這個(gè)引人注目的案子現(xiàn)在名為哥倫比亞特區(qū)訴海勒案（District of Columbia v. Heller）。

奧巴馬與斯卡利亞（右四）

斯卡利亞的原旨主義與海勒案

斯卡利亞有理由感到高興，因?yàn)榫退惆讣€沒(méi)有判決，辯論本身對(duì)他來(lái)說(shuō)就代表了一個(gè)非同尋常的勝利。在斯卡利亞成為大法官前，在一個(gè)像海勒案這樣的案件中，律師在辯論中會(huì)泛泛而談，怎樣將反映在第二修正案中的價(jià)值觀適用于現(xiàn)代世界。大法官們則會(huì)去探求憲法的當(dāng)代意義。與此相對(duì)照，斯卡利亞常說(shuō)，他所信仰的是一個(gè)“死的”憲法——其含義在創(chuàng)立的那一刻就已永久性地塵埃落定。海勒案中的辯論表明，斯卡利亞的原旨主義觀點(diǎn)在多大程度上開始主導(dǎo)最高法院。二十年前，在斯卡利亞被提名擔(dān)任大法官時(shí)，法庭辯論絕無(wú)可能如此不厭其煩地糾結(jié)于第二修正案的文本、或制憲者的意圖。斯卡利亞將原旨主義帶到了最高法院，終于由他來(lái)界定辯論的方式方法，就算不總是能贏。

海勒案的投票結(jié)果是司空見慣的5∶4，史蒂文斯、蘇特、金斯伯格和布雷耶照例屬于輸?shù)哪且环剑@一次，首席大法官的表現(xiàn)令人驚奇。羅伯茨并未按部就班地將執(zhí)筆判決書的機(jī)會(huì)交給肯尼迪，而是安排斯卡利亞來(lái)寫多數(shù)意見。斯卡利亞做大法官二十多年了，很少有機(jī)會(huì)在重要的多數(shù)意見上署上自己的大名。起初，他的觀點(diǎn)在倫奎斯特看來(lái)太古怪了，倫奎斯特不相信他能整合好多數(shù)意見。然而，聯(lián)邦最高法院乃至美國(guó)已往斯卡利亞的方向偏轉(zhuǎn)，現(xiàn)在是他品嘗勝利果實(shí)的時(shí)刻了。

經(jīng)斯卡利亞之手，海勒案成為展示文本主義和原旨主義的絕佳文本。斯卡利亞動(dòng)用了所能找到的制憲者們留下的一切資料，逐字逐句地按照字面意義，分析了第二修正案的含義。他追溯至17世紀(jì)的英國(guó)光榮革命，去發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)憲法權(quán)利的起源。“當(dāng)然，斯圖亞特王室曾試圖對(duì)政敵所做的，也正是喬治三世試圖對(duì)殖民地居民所做的，”斯卡利亞寫道，“在狂暴的1760和1770年代，王室開始解除大多數(shù)起義地區(qū)的居民的武裝。那就引起了美國(guó)人的抗?fàn)帲麄冎鲝垼约鹤鳛橛?guó)人，享有擁有武器的權(quán)利。1769年4月發(fā)表于紐約的一篇文章指出，‘擁有武器、用于自衛(wèi)是人民自己保留，并經(jīng)《權(quán)利法案》確認(rèn)的一項(xiàng)自然權(quán)利’。”斯卡利亞窮盡了這段歷史的細(xì)節(jié)，據(jù)此得出結(jié)論：“第二修正案權(quán)利是由個(gè)人行使的，屬于全體美國(guó)人。”

海勒案的判決于2008年6月26日宣布，那是2007—2008年開庭期的最后一天。就像每一個(gè)開庭期的末尾那樣，大法官們精疲力竭。斯卡利亞的聲音打一開始就很嘶啞，但他還是忍不住大笑起來(lái)。“我們的意見書長(zhǎng)篇大論，詳盡地檢視了第二修正案的文本與歷史，”他在鴉雀無(wú)聲的法庭里說(shuō)，“我將要做的概括無(wú)非是結(jié)論而已。如果你們想要對(duì)照異議方的相反主張來(lái)檢查結(jié)論的有效性，你們將不得不把約154頁(yè)的意見書讀完。”

不久以后，人們確實(shí)讀完了斯卡利亞的這份意見書。原旨主義觀點(diǎn)所導(dǎo)致的一些問(wèn)題成為焦點(diǎn)。

斯卡利亞的原旨主義進(jìn)路根本不能解決海勒案中的所有問(wèn)題。最高法院的結(jié)論是，第二修正案保護(hù)個(gè)人持有和攜帶武器的權(quán)利，但那仍然會(huì)提出一個(gè)問(wèn)題：何種武器？真正的原旨主義者會(huì)去確定制憲者所要保護(hù)的是何種武器，并找到它們?cè)?1世紀(jì)的對(duì)應(yīng)物。但斯卡利亞在此碰到了一個(gè)難題。18世紀(jì)，民兵組織要求平民設(shè)法獲得軍事武器。根據(jù)1792年《統(tǒng)一民兵法案》（Uniform Militia Act），國(guó)會(huì)強(qiáng)制要求民兵隊(duì)員去購(gòu)置火槍、刺刀以及軍事戰(zhàn)斗中用得著的其他武器。可以設(shè)想，真正的原旨主義者會(huì)主張，美國(guó)憲法保護(hù)的是個(gè)人擁有軍事武器的權(quán)利。但斯卡利亞在代表最高法院所作的判決中將武器限定為手槍。他說(shuō)，哥倫比亞特區(qū)無(wú)權(quán)禁止手槍，因?yàn)椤笆謽尯褪敲绹?guó)人出于在家自衛(wèi)目的、所選擇的最常見武器，完全禁止使用它們是不合法的”。

18世紀(jì)的擁有軍事武器的權(quán)利，在斯卡利亞這里，轉(zhuǎn)換成為21世紀(jì)的擁有手槍的權(quán)利。他從未對(duì)自己的理路作出過(guò)解釋，但理由是顯而易見的。如果允許個(gè)人購(gòu)置坦克、火箭筒、“針刺”防空導(dǎo)彈及其他現(xiàn)代戰(zhàn)爭(zhēng)武器，那將帶來(lái)不可收拾的后果。于是，斯卡利亞未作任何解釋，便把這些武器排除在第二修正案之外。他確認(rèn)了“禁止攜帶危險(xiǎn)而非同尋常的武器的歷史傳統(tǒng)”，并進(jìn)一步指出，“重罪犯和精神疾病患者不得擁有武器，法律禁止在諸如學(xué)校和政府建筑的敏感地區(qū)攜帶武器，并對(duì)武器的商業(yè)銷售進(jìn)行規(guī)定和限制，我們的法律意見不應(yīng)被用來(lái)質(zhì)疑這些禁令”。

附加了這些限制之后，海勒案還剩下什么？它要求聯(lián)邦政府，不得禁止在家擁有手槍。除此之外，還有什么，不甚了了。另一方面，顯而易見的是，雖然斯卡利亞在修辭和歷史問(wèn)題上援引了許多資料，但他的判決書與第二修正案的原初含義無(wú)關(guān)。它是一個(gè)急就章，意在實(shí)現(xiàn)一個(gè)政策目標(biāo)，而并非偶然的是，那目標(biāo)在現(xiàn)代的共和黨議程中是最為優(yōu)先的之一。

說(shuō)到底，海勒案與保守派最痛恨的判決同出一轍。在羅伊訴韋德案中，布萊克門發(fā)現(xiàn)，（在他看來(lái)）隱私權(quán)保護(hù)女性的墮胎權(quán)，除非胎兒已可自行存活。在格魯特爾案中，奧康納說(shuō)，（在她看來(lái)）大學(xué)招生中的平權(quán)行動(dòng)可以再延續(xù)25年。在海勒案中，斯卡利亞發(fā)現(xiàn)了這樣一種第二修正案，（在他看來(lái)）該修正案允許人們擁有手槍但不允許擁有機(jī)槍。這種見解與巴拉克·奧巴馬在競(jìng)選之路中所支持的觀點(diǎn)驚人地相似。斯卡利亞和奧巴馬都認(rèn)為第二修正案保護(hù)個(gè)人權(quán)利，但對(duì)更危險(xiǎn)的武器作以限制。區(qū)別在于，唯有斯卡利亞假借制憲者的名義，說(shuō)這一結(jié)果是他們規(guī)定的。

海勒案代表了一場(chǎng)涉及政治、法律、公共關(guān)系的攻堅(jiān)戰(zhàn)的巔峰時(shí)刻，多年來(lái)它一直在積蓄實(shí)力。學(xué)者、律師、政治家及社會(huì)活動(dòng)家創(chuàng)設(shè)了對(duì)第二修正案的新解讀，并最終在聯(lián)邦最高法院獲得五票。盡管斯卡利亞本人不承認(rèn)，但他的確精準(zhǔn)地表明：憲法根本沒(méi)死，它是活的，而且活力四射。換句話說(shuō)，原旨主義革命并不像看上去那么猛烈。原旨主義也不比解釋憲法的其他路徑更講原則、更值得尊敬。正如海勒案所揭示的，原旨主義不過(guò)是大法官們實(shí)現(xiàn)其政治目標(biāo)的另一條道路。