關于2016年1月7日在北京市海淀區人民法院一審開庭審理的深圳市快播科技有限公司（以下簡稱快播公司）及主管人員涉嫌傳播淫穢物品牟利案（以下簡稱快播案），筆者看了全部的庭審筆錄及這兩天的各種評論，再不說幾句就“憋壞了”，那真的是叫“憋得相當難受”。反正也是多一篇不多，少一篇不少。

在快播案件的“公審”中，出庭支持公訴的檢察官們因為幾個“無關緊要”的訊問問題，被“斷章取義”的不恰當比喻弄得有點“灰頭土臉”，甚至有點“抬不起頭”來。以致檢察官職業群體的“法律素養”、“知識結構”也因此飽受質疑。

我說那幾個問題“無關緊要”——比如說，公訴人在補充發問中問行為人，“……你們已經知道你們軟件特有的發布方式，相關的監管措施也有漏洞，為什么你們不轉型？為什么不停用QSI這個技術？”你說你公訴人問這個干什么？人家要不要轉型你管他干什么啊？人家要是回答你，“我只會干這個，我就愿意干這個”——至于“干這個”是否構成犯罪則涉及到行為人法律認識錯誤的問題，即行為人認為自己“干這個”是合法的，法律規定這個行為是構成犯罪的（下文將展開論述）——你咋辦？難道你指控制造毒品的犯罪嫌疑人還要問他“為什么不去干點別的行當啊”？！

但我們也不能“求全責備”，不能因為這個幾個問題就全面否定檢察官，對不對？其實，公訴人的五組證據基本上還是做到了“穩扎穩打”。這也是為什么我說這些問題“無關緊要”，不問，最好，問了，也沒什么大不了。

當然，被告人及其辯護人（以下統稱辯方）因此——再加上網絡段子手的渲染演繹——而贏得媒體、公眾的普遍“喝彩”（也可能是跟著起幾句哄、喊上幾嗓子），從某種意義上來說，是“成功”的。但如果僅從控方兩天庭審所有的話語中找幾句話“調戲”一下，就能解決這個案件的性質問題，那真的是把問題看簡單了。

平心而論，在刑事案件的庭審中，從技術難度上講，控方要付出更多的努力，因為要“立”——就是通常說的“指控”，公訴人必須從整個邏輯的周延性上去考慮，要“步步為營”。而辯方是“只破不立”——就是通常說的“找問題”、“挑毛病”、“尋破綻”。抓住一點，不計其余，否定控方的指控內容就可以了。就好比我們平常的“做工作”， “做”總要要比“不做”難，而“不做的”卻往往有最后的評論權，說“做的”哪里沒做好。

當然，這不是說辯方的邏輯就沒有漏洞，真要找的話，也是“信手拈來”。比如辯方想通過否定證人“明知”進而否定自己“明知”，在論述說“……不可能明知違法還加入快播公司”——如果明知違法就不干了，中國真的就好了；“拿著普通工資，冒這么大的風險”——法律認識錯誤且不說，拿著更高的工資就可這么干？對了，還有那個“獲獎”的“110屏蔽系統”，有的行為人說“110系統一直在運行，大部分淫穢視頻都被屏蔽了”，有的行為人說“不知道屏蔽了多少，估計上千個”。再來看看被起獲的四臺服務器中的三臺里被鑒定過的29841個文件，屬于淫穢視頻文件21251個，占被鑒定視頻數的70%。被屏蔽的“上千個”淫穢視頻和事實上在僅一個地方的服務器中的“幾萬個”淫穢視頻的客觀存在（既然控辯雙方對此都無異議，我們就相信公安機關的淫穢物品鑒定結論）——這樣的障眼法就和貪官污吏“主動上交貪污賄賂款”如出一轍。“上交”兩張購物卡以表清廉，實際上收受或者貪污何止以“×萬元”計算。

說歸說，理歸理。這個案件到底怎么辦？筆者擬從以下八個方面入手，來分析本案。

一、邏輯

刑事司法領域的判斷邏輯依據形式邏輯中的“三段論”式的推理來進行，即依據大前提（刑事法律規范及有效刑法解釋）、小前提（案件事實），從而形成司法上的判斷。

本案中可能涉及的法律條文及刑法解釋分別是：1、《刑法》第363條第1款：以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

2、2004年“兩高”《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第7條：“明知他人實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等幫助的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以共同犯罪論處。

3、2010年兩高（關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二））中的第4條：“以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：……（主要是數量和結果）”。

4、3中的第6條：“電信業務經營者、互聯網信息服務提供者明知是淫穢網站，為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費，具有下列情形之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：（一）為五個以上淫穢網站提供上述服務的；（二）為淫穢網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道等服務，收取服務費數額在二萬元以上的；（三）為淫穢網站提供代收費服務，收取服務費數額在五萬元以上的；（四）造成嚴重后果的。”

二、行為

（一）基本理論。客觀歸責理論認為，刑法的行為應具備以下特征：1、行為人制造或者增加了不被（法律）允許的風險。故以下行為應被排除在行為之外：a，減少對被害人存在的危險的行為；b，雖然沒有減少法益損害的危險，但是也沒有提高法益損害的危險（或者增加的危險性極低）；c，制造或者增加了危險，但危險被允許。

2、不被允許的危險在客觀上被實現了。故以下行為也應被排除在行為之外：a，行為雖然制造危險，但是結果不是該危險所致；b，沒有存在結果回避可能性；c，行為沒有引起注意規范保護目的所包含的結果時。

3、結果沒有超出構成要件保護范圍。故以下行為應被排除在行為之外：a，行為人參與他人自損（為吸毒者提供毒品的行為）；b，被害人意識到危險但是同意他人實施給自己造成危險的行為（乘客要求擺渡人員在狂風驟雨之夜為其擺渡過河造成損害）；c，在防止結果的發生屬于他人的責任領域時，該結果不屬于行為人的行為所符合的構成要件的保護目的之內的結果，不能將結果歸責于行為人。行為表現形式包括作為和不作為。根據人格行為論（代表人物羅格辛），行為系行為人人格的表現，是人類表征于外的心理、精神活動的總和。不作為必須透過對“作為的期待”，才具有人格的征表。例如，社會上及法律上無人會期待路人經過電線桿時爬上去，因而，不爬，不是人格表現；路上遇到熟識打招呼（如學生遇到老師等），則是社會期待，不打招呼就是人格表現，因此是刑法上行為，至于這種人格表現算不算侮辱，那是構成要件層次問題，和行為的判斷無關，類似還包括遇到車禍傷患不救助等等。

（二）本案的事實。1、快播 （又叫Qvod或Q播）是什么？快播，是一款基于準視頻點播內核的、多功能、個性化的播放軟件，因其具有的資源占用低、操作簡捷、運行效率高，擴展能力強等特點，使其成為國內最受歡迎的萬能播放器。簡單說，快播就是個播放軟件，用辯方在庭審中的話，“和過去的DVD差不多”。這個貌似不經意的回答其實模糊了快播的最大特點——過去的DVD需要有片源，才能看內容，而快播有“緩存”，這個緩存功能可不是辯方所說的“防止卡頓”那么簡單。任何人利用這個快播軟件觀看視頻后，被看過的視頻會被“緩存”起來，供其他使用快播軟件的用戶共享，這就是其所謂“通過交互式的在線數字媒體服務”功能。也就是說，用戶看過的“毛片”，被技術性的“緩存”在那里，供其他用戶繼續“欣賞”，實現了用戶既是消費者也是提供者的“共享”理念。而這也就是辯方在庭審中一再強調，快播只是技術，技術無罪的奧妙。從形式上看，快播只是為用戶提供一款超強解碼的播放軟件，但從實質上看，快播公司利用這個“緩存碎片”并結合其“萬能”播放功能，不管你看的是哪種格式的“毛片”，在快播這里都會“緩存”并可能被其他用戶繼續“快播”（不卡頓），這就在客觀上“傳播”了淫穢視頻。

2、快播公司應該做什么？根據前文客觀歸責理論的分析，雖然沒有證據證明快播公司“上傳”了淫穢視頻，但是其提供的快播軟件服務客觀為傳播淫穢視頻提供可能。從維護社會“公序良俗”的角度，我國《刑法》禁止傳播淫穢物品。根據前文對人格行為論中對“不作為”的分析，不作為的成立必須透過對作為的期待，才具有人格征表，而這種期待應該是社會上或者法律上的一種期待。從行為角度分析，快播播放器被網絡用戶用于發布、搜索、下載、播放淫穢視頻，快播公司的先前行為（通過交互式的在線數字媒體服務）引起了其防止淫穢物品被傳播的義務，“防止淫穢物品被傳播”成為社會和法律的合理期待，而行為人未履行該義務，升高了刑法所禁止的風險。因而具備刑法上的行為屬性，即不作為。

3、快播公司及其主管人員做了什么？辯方稱，其創新的“110系統”一直在“發揮作用”，而事實上，這個被授予獎項的屏蔽技術所屏蔽的淫穢視頻的數量較之實際緩存的數量幾乎就是九牛之一毛。這到底是“不能”還是“不想”？這個問題就要和下面要分析的責任要素緊密相連了。

三、責任

1、牟利。快播公司向用戶提供使用的快播軟件是免費的，用戶大約上億左右，那么其盈利點在哪里呢？根據庭審記錄，行為人的口供以及證人證言中表述，詳細見（庭審筆錄）第三組證據，能夠證明快播公司是通過在用戶安裝播放器時捆綁其他公司軟件和資訊窗口進行盈利。這就是說，盡管從形式上看，使用快播播放器是免費的（天下沒有免費的午餐），但實質上，快播公司仍然是利用用戶使用快播播放器進行盈利，只不過是一種間接的牟利模式罷了。那么，用戶為什么要使用快播播放器？是因為其具有其他播放器不具備的“功能”，其中之一就可以搜索、觀看淫穢視頻。如此，關聯性就具備了。這就好比使用一種商品是免費的，但是使用該種商品必須同時出錢買另外一個商戶的商品，提供免費商品的服務商形式上沒有直接從使用者這里收費，但其通過和捆綁的另一個商戶“分點”或者直接根據一定的比例向代理商出租窗口上面的廣告位收費，羊毛還是出在羊身上。

2、明知。關于快播公司是否明知用戶大量使用其播放器觀看淫穢視頻并“緩存”，在其他用戶觀看淫穢視頻“卡頓”時，利用緩存補足，從而提供“優質服務”？從行為人的供述及庭審看，均可以證明其主觀上的“明知”。首先，證人何某某證明存在向行為人匯報過關于淫穢視頻的事實；其次，行為人共同商議并考慮過解決，但是“未積極全面履行監管責任”，進而放任淫穢視頻傳播的后果。

3、放任。行為人在明知道淫穢視頻的之后，認為自己沒有義務限制或者屏蔽。一方面證明了行為人的明知，另一方面證明了行為的放任意志因素。

四、危害結果

快播公司通過提供快播播放器服務，在明知道存在淫穢視頻的情況下仍然予以放任，導致大量淫穢視頻在實施上的被傳播。這一點從快播的技術特點上可以證明。因為快播不直接上傳淫穢視頻，是有用戶看后共享，緩存中的視頻數量越多，則越能證明淫穢視頻被傳播的面積越廣泛。危害結果不言而喻。至于別的公司是不是也干這個事情，不影響對行為人的評價。

五、因果關系

根據“條件說”，本案行為人的行為與危害結果直接存在刑法上的因果關系。（簡略）

六、共同犯罪

本案中既不需要依據共同犯罪的基本原理，即不需要引用共同犯罪的司法解釋條款。行為人的行為就構成不作為的傳播淫穢物品牟利罪。（簡略）

七、法條關系

本案中涉及的罪名和《刑法》第364條第1款系法條競合關系。（傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。）同時，需要說明的是，《刑法》第363條第2款規定，為他人提供書號，出版淫穢書刊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號的，依照前款的規定處罰。包括刑法修正案九增加的拒不履行信息網絡安全管理義務罪，非法利用信息網絡罪，幫助信息網絡犯罪活動罪等行為，在處罰根據上具有同一性，容后分析。

八、法律認識錯誤

行為人對自己行為性質的認識錯誤，不影響刑法上的判斷。（簡略）

行文至此，看似虎頭蛇尾，主要是因為夜深人靜，窗外微風細雨，文中問題不宜再寫。待到天明，陽光普照，再深耕細作。文中觀點及論述不當之處，尚祈方家賢達斧正。

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法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。本文由“刑事實務”微信平臺首發，“澎湃”經作者授權刊發。