關(guān)于2016年1月7日在北京市海淀區(qū)人民法院一審開庭審理的深圳市快播科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱快播公司）及主管人員涉嫌傳播淫穢物品牟利案（以下簡(jiǎn)稱快播案），筆者看了全部的庭審筆錄及這兩天的各種評(píng)論，再不說幾句就“憋壞了”，那真的是叫“憋得相當(dāng)難受”。反正也是多一篇不多，少一篇不少。

在快播案件的“公審”中，出庭支持公訴的檢察官們因?yàn)閹讉€(gè)“無關(guān)緊要”的訊問問題，被“斷章取義”的不恰當(dāng)比喻弄得有點(diǎn)“灰頭土臉”，甚至有點(diǎn)“抬不起頭”來。以致檢察官職業(yè)群體的“法律素養(yǎng)”、“知識(shí)結(jié)構(gòu)”也因此飽受質(zhì)疑。

我說那幾個(gè)問題“無關(guān)緊要”——比如說，公訴人在補(bǔ)充發(fā)問中問行為人，“……你們已經(jīng)知道你們軟件特有的發(fā)布方式，相關(guān)的監(jiān)管措施也有漏洞，為什么你們不轉(zhuǎn)型？為什么不停用QSI這個(gè)技術(shù)？”你說你公訴人問這個(gè)干什么？人家要不要轉(zhuǎn)型你管他干什么啊？人家要是回答你，“我只會(huì)干這個(gè)，我就愿意干這個(gè)”——至于“干這個(gè)”是否構(gòu)成犯罪則涉及到行為人法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問題，即行為人認(rèn)為自己“干這個(gè)”是合法的，法律規(guī)定這個(gè)行為是構(gòu)成犯罪的（下文將展開論述）——你咋辦？難道你指控制造毒品的犯罪嫌疑人還要問他“為什么不去干點(diǎn)別的行當(dāng)啊”？！

但我們也不能“求全責(zé)備”，不能因?yàn)檫@個(gè)幾個(gè)問題就全面否定檢察官，對(duì)不對(duì)？其實(shí)，公訴人的五組證據(jù)基本上還是做到了“穩(wěn)扎穩(wěn)打”。這也是為什么我說這些問題“無關(guān)緊要”，不問，最好，問了，也沒什么大不了。

當(dāng)然，被告人及其辯護(hù)人（以下統(tǒng)稱辯方）因此——再加上網(wǎng)絡(luò)段子手的渲染演繹——而贏得媒體、公眾的普遍“喝彩”（也可能是跟著起幾句哄、喊上幾嗓子），從某種意義上來說，是“成功”的。但如果僅從控方兩天庭審所有的話語中找?guī)拙湓挕罢{(diào)戲”一下，就能解決這個(gè)案件的性質(zhì)問題，那真的是把問題看簡(jiǎn)單了。

平心而論，在刑事案件的庭審中，從技術(shù)難度上講，控方要付出更多的努力，因?yàn)橐傲ⅰ薄褪峭ǔＵf的“指控”，公訴人必須從整個(gè)邏輯的周延性上去考慮，要“步步為營(yíng)”。而辯方是“只破不立”——就是通常說的“找問題”、“挑毛病”、“尋破綻”。抓住一點(diǎn)，不計(jì)其余，否定控方的指控內(nèi)容就可以了。就好比我們平常的“做工作”， “做”總要要比“不做”難，而“不做的”卻往往有最后的評(píng)論權(quán)，說“做的”哪里沒做好。

當(dāng)然，這不是說辯方的邏輯就沒有漏洞，真要找的話，也是“信手拈來”。比如辯方想通過否定證人“明知”進(jìn)而否定自己“明知”，在論述說“……不可能明知違法還加入快播公司”——如果明知違法就不干了，中國(guó)真的就好了；“拿著普通工資，冒這么大的風(fēng)險(xiǎn)”——法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤且不說，拿著更高的工資就可這么干？對(duì)了，還有那個(gè)“獲獎(jiǎng)”的“110屏蔽系統(tǒng)”，有的行為人說“110系統(tǒng)一直在運(yùn)行，大部分淫穢視頻都被屏蔽了”，有的行為人說“不知道屏蔽了多少，估計(jì)上千個(gè)”。再來看看被起獲的四臺(tái)服務(wù)器中的三臺(tái)里被鑒定過的29841個(gè)文件，屬于淫穢視頻文件21251個(gè)，占被鑒定視頻數(shù)的70%。被屏蔽的“上千個(gè)”淫穢視頻和事實(shí)上在僅一個(gè)地方的服務(wù)器中的“幾萬個(gè)”淫穢視頻的客觀存在（既然控辯雙方對(duì)此都無異議，我們就相信公安機(jī)關(guān)的淫穢物品鑒定結(jié)論）——這樣的障眼法就和貪官污吏“主動(dòng)上交貪污賄賂款”如出一轍。“上交”兩張購物卡以表清廉，實(shí)際上收受或者貪污何止以“×萬元”計(jì)算。

說歸說，理歸理。這個(gè)案件到底怎么辦？筆者擬從以下八個(gè)方面入手，來分析本案。

一、邏輯

刑事司法領(lǐng)域的判斷邏輯依據(jù)形式邏輯中的“三段論”式的推理來進(jìn)行，即依據(jù)大前提（刑事法律規(guī)范及有效刑法解釋）、小前提（案件事實(shí)），從而形成司法上的判斷。

本案中可能涉及的法律條文及刑法解釋分別是：1、《刑法》第363條第1款：以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

2、2004年“兩高”《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第7條：“明知他人實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以共同犯罪論處。

3、2010年兩高（關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二））中的第4條：“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：……（主要是數(shù)量和結(jié)果）”。

4、3中的第6條：“電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)，具有下列情形之一的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：（一）為五個(gè)以上淫穢網(wǎng)站提供上述服務(wù)的；（二）為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在二萬元以上的；（三）為淫穢網(wǎng)站提供代收費(fèi)服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在五萬元以上的；（四）造成嚴(yán)重后果的。”

二、行為

（一）基本理論。客觀歸責(zé)理論認(rèn)為，刑法的行為應(yīng)具備以下特征：1、行為人制造或者增加了不被（法律）允許的風(fēng)險(xiǎn)。故以下行為應(yīng)被排除在行為之外：a，減少對(duì)被害人存在的危險(xiǎn)的行為；b，雖然沒有減少法益損害的危險(xiǎn)，但是也沒有提高法益損害的危險(xiǎn)（或者增加的危險(xiǎn)性極低）；c，制造或者增加了危險(xiǎn)，但危險(xiǎn)被允許。

2、不被允許的危險(xiǎn)在客觀上被實(shí)現(xiàn)了。故以下行為也應(yīng)被排除在行為之外：a，行為雖然制造危險(xiǎn)，但是結(jié)果不是該危險(xiǎn)所致；b，沒有存在結(jié)果回避可能性；c，行為沒有引起注意規(guī)范保護(hù)目的所包含的結(jié)果時(shí)。

3、結(jié)果沒有超出構(gòu)成要件保護(hù)范圍。故以下行為應(yīng)被排除在行為之外：a，行為人參與他人自損（為吸毒者提供毒品的行為）；b，被害人意識(shí)到危險(xiǎn)但是同意他人實(shí)施給自己造成危險(xiǎn)的行為（乘客要求擺渡人員在狂風(fēng)驟雨之夜為其擺渡過河造成損害）；c，在防止結(jié)果的發(fā)生屬于他人的責(zé)任領(lǐng)域時(shí)，該結(jié)果不屬于行為人的行為所符合的構(gòu)成要件的保護(hù)目的之內(nèi)的結(jié)果，不能將結(jié)果歸責(zé)于行為人。行為表現(xiàn)形式包括作為和不作為。根據(jù)人格行為論（代表人物羅格辛），行為系行為人人格的表現(xiàn)，是人類表征于外的心理、精神活動(dòng)的總和。不作為必須透過對(duì)“作為的期待”，才具有人格的征表。例如，社會(huì)上及法律上無人會(huì)期待路人經(jīng)過電線桿時(shí)爬上去，因而，不爬，不是人格表現(xiàn)；路上遇到熟識(shí)打招呼（如學(xué)生遇到老師等），則是社會(huì)期待，不打招呼就是人格表現(xiàn)，因此是刑法上行為，至于這種人格表現(xiàn)算不算侮辱，那是構(gòu)成要件層次問題，和行為的判斷無關(guān)，類似還包括遇到車禍傷患不救助等等。

（二）本案的事實(shí)。1、快播 （又叫Qvod或Q播）是什么？快播，是一款基于準(zhǔn)視頻點(diǎn)播內(nèi)核的、多功能、個(gè)性化的播放軟件，因其具有的資源占用低、操作簡(jiǎn)捷、運(yùn)行效率高，擴(kuò)展能力強(qiáng)等特點(diǎn)，使其成為國(guó)內(nèi)最受歡迎的萬能播放器。簡(jiǎn)單說，快播就是個(gè)播放軟件，用辯方在庭審中的話，“和過去的DVD差不多”。這個(gè)貌似不經(jīng)意的回答其實(shí)模糊了快播的最大特點(diǎn)——過去的DVD需要有片源，才能看內(nèi)容，而快播有“緩存”，這個(gè)緩存功能可不是辯方所說的“防止卡頓”那么簡(jiǎn)單。任何人利用這個(gè)快播軟件觀看視頻后，被看過的視頻會(huì)被“緩存”起來，供其他使用快播軟件的用戶共享，這就是其所謂“通過交互式的在線數(shù)字媒體服務(wù)”功能。也就是說，用戶看過的“毛片”，被技術(shù)性的“緩存”在那里，供其他用戶繼續(xù)“欣賞”，實(shí)現(xiàn)了用戶既是消費(fèi)者也是提供者的“共享”理念。而這也就是辯方在庭審中一再強(qiáng)調(diào)，快播只是技術(shù)，技術(shù)無罪的奧妙。從形式上看，快播只是為用戶提供一款超強(qiáng)解碼的播放軟件，但從實(shí)質(zhì)上看，快播公司利用這個(gè)“緩存碎片”并結(jié)合其“萬能”播放功能，不管你看的是哪種格式的“毛片”，在快播這里都會(huì)“緩存”并可能被其他用戶繼續(xù)“快播”（不卡頓），這就在客觀上“傳播”了淫穢視頻。

2、快播公司應(yīng)該做什么？根據(jù)前文客觀歸責(zé)理論的分析，雖然沒有證據(jù)證明快播公司“上傳”了淫穢視頻，但是其提供的快播軟件服務(wù)客觀為傳播淫穢視頻提供可能。從維護(hù)社會(huì)“公序良俗”的角度，我國(guó)《刑法》禁止傳播淫穢物品。根據(jù)前文對(duì)人格行為論中對(duì)“不作為”的分析，不作為的成立必須透過對(duì)作為的期待，才具有人格征表，而這種期待應(yīng)該是社會(huì)上或者法律上的一種期待。從行為角度分析，快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻，快播公司的先前行為（通過交互式的在線數(shù)字媒體服務(wù)）引起了其防止淫穢物品被傳播的義務(wù)，“防止淫穢物品被傳播”成為社會(huì)和法律的合理期待，而行為人未履行該義務(wù)，升高了刑法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)。因而具備刑法上的行為屬性，即不作為。

3、快播公司及其主管人員做了什么？辯方稱，其創(chuàng)新的“110系統(tǒng)”一直在“發(fā)揮作用”，而事實(shí)上，這個(gè)被授予獎(jiǎng)項(xiàng)的屏蔽技術(shù)所屏蔽的淫穢視頻的數(shù)量較之實(shí)際緩存的數(shù)量幾乎就是九牛之一毛。這到底是“不能”還是“不想”？這個(gè)問題就要和下面要分析的責(zé)任要素緊密相連了。

三、責(zé)任

1、牟利。快播公司向用戶提供使用的快播軟件是免費(fèi)的，用戶大約上億左右，那么其盈利點(diǎn)在哪里呢？根據(jù)庭審記錄，行為人的口供以及證人證言中表述，詳細(xì)見（庭審筆錄）第三組證據(jù)，能夠證明快播公司是通過在用戶安裝播放器時(shí)捆綁其他公司軟件和資訊窗口進(jìn)行盈利。這就是說，盡管從形式上看，使用快播播放器是免費(fèi)的（天下沒有免費(fèi)的午餐），但實(shí)質(zhì)上，快播公司仍然是利用用戶使用快播播放器進(jìn)行盈利，只不過是一種間接的牟利模式罷了。那么，用戶為什么要使用快播播放器？是因?yàn)槠渚哂衅渌シ牌鞑痪邆涞摹肮δ堋保渲兄痪涂梢运阉鳌⒂^看淫穢視頻。如此，關(guān)聯(lián)性就具備了。這就好比使用一種商品是免費(fèi)的，但是使用該種商品必須同時(shí)出錢買另外一個(gè)商戶的商品，提供免費(fèi)商品的服務(wù)商形式上沒有直接從使用者這里收費(fèi)，但其通過和捆綁的另一個(gè)商戶“分點(diǎn)”或者直接根據(jù)一定的比例向代理商出租窗口上面的廣告位收費(fèi)，羊毛還是出在羊身上。

2、明知。關(guān)于快播公司是否明知用戶大量使用其播放器觀看淫穢視頻并“緩存”，在其他用戶觀看淫穢視頻“卡頓”時(shí)，利用緩存補(bǔ)足，從而提供“優(yōu)質(zhì)服務(wù)”？從行為人的供述及庭審看，均可以證明其主觀上的“明知”。首先，證人何某某證明存在向行為人匯報(bào)過關(guān)于淫穢視頻的事實(shí)；其次，行為人共同商議并考慮過解決，但是“未積極全面履行監(jiān)管責(zé)任”，進(jìn)而放任淫穢視頻傳播的后果。

3、放任。行為人在明知道淫穢視頻的之后，認(rèn)為自己沒有義務(wù)限制或者屏蔽。一方面證明了行為人的明知，另一方面證明了行為的放任意志因素。

四、危害結(jié)果

快播公司通過提供快播播放器服務(wù)，在明知道存在淫穢視頻的情況下仍然予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻在實(shí)施上的被傳播。這一點(diǎn)從快播的技術(shù)特點(diǎn)上可以證明。因?yàn)榭觳ゲ恢苯由蟼饕x視頻，是有用戶看后共享，緩存中的視頻數(shù)量越多，則越能證明淫穢視頻被傳播的面積越廣泛。危害結(jié)果不言而喻。至于別的公司是不是也干這個(gè)事情，不影響對(duì)行為人的評(píng)價(jià)。

五、因果關(guān)系

根據(jù)“條件說”，本案行為人的行為與危害結(jié)果直接存在刑法上的因果關(guān)系。（簡(jiǎn)略）

六、共同犯罪

本案中既不需要依據(jù)共同犯罪的基本原理，即不需要引用共同犯罪的司法解釋條款。行為人的行為就構(gòu)成不作為的傳播淫穢物品牟利罪。（簡(jiǎn)略）

七、法條關(guān)系

本案中涉及的罪名和《刑法》第364條第1款系法條競(jìng)合關(guān)系。（傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。）同時(shí)，需要說明的是，《刑法》第363條第2款規(guī)定，為他人提供書號(hào)，出版淫穢書刊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；明知他人用于出版淫穢書刊而提供書號(hào)的，依照前款的規(guī)定處罰。包括刑法修正案九增加的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等行為，在處罰根據(jù)上具有同一性，容后分析。

八、法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

行為人對(duì)自己行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不影響刑法上的判斷。（簡(jiǎn)略）

行文至此，看似虎頭蛇尾，主要是因?yàn)橐股钊遂o，窗外微風(fēng)細(xì)雨，文中問題不宜再寫。待到天明，陽光普照，再深耕細(xì)作。文中觀點(diǎn)及論述不當(dāng)之處，尚祈方家賢達(dá)斧正。

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法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。本文由“刑事實(shí)務(wù)”微信平臺(tái)首發(fā)，“澎湃”經(jīng)作者授權(quán)刊發(fā)。